Юридический портал о недвижимости

Юридический портал о недвижимости

» » Понятие «применимое право. Особенности определения применимого права Соглашение о выборе применимого права образец

Понятие «применимое право. Особенности определения применимого права Соглашение о выборе применимого права образец

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 — 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Комментарий к Ст. 1210 ГК РФ

1. В комментируемой статье нашел свое отражение один из широко признанных принципов международного частного права — принцип автономии воли (lex voluntatis). Данный принцип в договорном праве в материальном смысле включает в себя следующие положения:

— стороны могут избрать применимое к их правам и обязанностям право. Стороны не могут избрать право для определения недействительности договора и его последствий;

— стороны могут избрать применимое право как в момент заключения договора, так и после и отразить это в самом договоре, либо в ином соглашении, либо другими способами, с тем чтобы из совокупности обстоятельств дела это определенно вытекало;

— стороны могут исключить применение каких-либо элементов права, в том числе, например, международных договоров с учетом диспозитивных норм. Не допускается исключение императивных норм страны, с которой договор реально связан;

— стороны могут выбрать применимое право в отношении как договора в целом, так и отдельных его частей, причем на разные части договора можно распространить действие разных правопорядков;

— стороны могут избрать или исключить действие не только в отношении права в целом, но и в отношении отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов (но с учетом императивных норм страны, с которой договор реально связан), судебной практики, если она является источником права;

— стороны не обязаны избирать применимое право и максимально урегулировать все отношения в договоре. При наличии неурегулированных отношений применению подлежат материальные нормы международных договоров, а также право, определяемое с помощью коллизионных норм.

При разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражные суды, учитывая принцип автономии воли сторон, исходят из того, что договорные отношения осложнены иностранным элементом, например вытекают из внешнеэкономической сделки (участники находятся в разных государствах); стороны свободны в выборе права, применимого к обязательствам сторон по сделке; включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.

———————————
Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

2. Принцип автономии воли был закреплен в ранее действовавших Основах гражданского законодательства 1991 г., согласно ст. 166 которых права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.

Возможность выбора применимого права была предусмотрена и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись по законам ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон, а возникновение и прекращение права собственности на вещь по внешнеторговой сделке определялись по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Принцип автономии воли закреплен и в международных договорах. Согласно ст. 5 Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга даст на это согласие. Если применение настоящей Конвенции не исключено, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных п. 3 ст. 8, подп. «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции.

———————————
Собрание законодательства РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

Статья 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. дает возможность сторонам исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. В том случае, если стороны в договоре определили в качестве применимого право государства, входящее в противоречие с Венской конвенцией, то приоритет имеют нормы Конвенции, а в части вопросов, ею не урегулированных, применению подлежит выбранное право государства.

———————————
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 14 декабря 2006 г. N 26/2006. МКАС удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, убытков и расходов по уплате арбитражного сбора, поскольку ответчик в нарушение условий Контракта и приложения к нему поставил товар, который истец не мог использовать по назначению, что подтверждается представленными доказательствами и признано ответчиком.

В рамках реализации принципа автономии воли стороны в договоре могут определить в качестве применимого не только право государства — стороны договора, но и законодательство другого государства. Такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры Российской Федерации. А с учетом ст. 6 Венской конвенции стороны своим соглашением таким образом исключают применение Венской конвенции. МКАС при ТПП РФ в решении от 4 декабря 2008 г. N 36/2008 в подобной ситуации сделал вывод, что к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы законодательства Российской Федерации и не подлежат применению нормы Венской конвенции.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 4 декабря 2008 г. N 36/2008): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга, штрафа по поставке продукции, так как материалами дела подтверждается, что ответчик не исполнил свое обязательство по оплате продукции // СПС «КонсультантПлюс».

Принцип автономии воли сторон предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.

Этот принцип предусмотрен и в соглашениях, заключенных между странами СНГ: в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (далее — Киевское соглашение 1992 г.) (ст. 11), в Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), в Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 44), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.

Большинство стран допускают применение принципа автономии воли внутренним законодательством, в частности Австрия, Азербайджан, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Грузия, КНР, Польша, Турция, Швейцария, ФРГ, Эстония и др.

3. Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы. Так, согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Кроме того, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Аналогичные положения содержатся и в Приказе ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» .

———————————
СПС «КонсультантПлюс».

4. В п. 2 комментируемой статьи говорится о форме, в которой должно быть выражено соглашение сторон о выборе подлежащего применению права. В Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, предусматривается, что выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно данной Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия (возможность применить этот принцип и в границах (пределах) его применения, установленных законом).

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорит о необходимости учитывать при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон (п. 3 ст. 8).

Относительно правовой природы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права и его формы в науке существуют разные точки зрения, в частности позиция, согласно которой такое соглашение рассматривается как внешнеэкономическая сделка, для которой соответственно требуется письменная форма, и как соглашение особого рода, которое может быть выражено и в иной форме, в том числе путем занесения в протокол судебного заседания при рассмотрении спора в суде.

———————————
См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.

См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003; Он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.

Исходя из позиции законодателя, выраженной в п. 2 комментируемой статьи, такое соглашение не имеет самостоятельного значения в отрыве от внешнеэкономической сделки, однако необходимо учитывать, что единственным условием такого соглашения является выбор сторонами права, а не непосредственное установление материальных прав и обязанностей (по аналогии с коллизионными нормами, которые непосредственно не регулируют общественные отношения, а носят отсылочный характер), что делает сходным данное соглашение с условиями арбитражной оговорки, пророгационного соглашения. При этом волеизъявление сторон может быть установлено на основании не только условий договора, но и совокупности обстоятельств дела, к которым может быть отнесена переписка сторон, порядок заключения, исполнения договора, а также возможность выражения воли непосредственно в протоколе заседания арбитража.

Так, по спору из договора займа решением от 1 апреля 2005 г. N 125/2004 МКАС при ТПП РФ определил в качестве применимого право Российской Федерации при отсутствии на него указания в договоре, учитывая, что истец в исковом заявлении сослался на законодательство РФ, а от ответчика не поступало никаких возражений по вопросу применимого права.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. N 125/2004): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору займа, расходов по конвертации валюты и выплате вознаграждения банку за перевод валюты, процентов за просрочку возврата суммы займа, так как в назначенный договором срок ответчик не возвратил полученную им сумму займа.

5. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи стороны при выборе применимого права придают ему обратную силу. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из решений пояснил, что согласно общепризнанному в международном торговом обороте принципу автономии воли сторон, нашедшему отражение в ст. 6 Венской конвенции и ст. 421 ГК РФ, стороны были вправе распространить действие заключаемого ими соглашения на ранее сложившиеся правоотношения и датировать его днем их фактического возникновения.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 20 июля 2005 г. N 4/2005): МКАС отказал в иске о взыскании суммы основного долга по контракту и банковского процента, поскольку ответчик выполнил свое контрактное обязательство по поставке партии товара, полностью покрыв осуществленную истцом предоплату.

Исключение из общего правила об обратной силе имеет место в тех случаях, когда при этом ухудшается правовое положение третьих лиц, которые исходили из применения к договору иного права.

6. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается возможность применения норм разных правовых систем к разным элементам договора. При возникновении противоречия в таких ситуациях необходимо руководствоваться коллизионными нормами. Так, стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств — в дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.

При разрешении данного спора по существу суд определил применимое право на основе коллизионных норм, принимая во внимание следующее:

— данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);

— стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.

В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Республики Беларусь, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.

В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.

———————————
Пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.

7. Принцип автономии воли не ограничивает стороны договора в выборе не только права конкретного государства в целом, но и его отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов. Те вопросы, которые при этом остаются неурегулированными, разрешаются на основе коллизионных норм. Так, арбитражный суд при разрешении спора между сторонами по внешнеэкономической сделке, указавшими на внутригосударственный нормативный акт отдельного государства в качестве элемента договорного регулирования, решил вопрос о выборе применимого права помимо этого акта, на основе коллизионных норм международного договора или российского закона.

Между казахским производственным объединением и российским акционерным обществом был заключен договор на поставку металлургической продукции. Согласно условиям, оговоренным в контракте, к взаимоотношениям сторон по поставке продукции применялось Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888.

Исковые требования истец обосновывал ссылками на нормы гражданского законодательства РФ, указывая, что при заключении контракта стороны выбрали в качестве применимого права законодательство РФ, сославшись на вышеуказанное Постановление Совета Министров СССР.

Ответчик отрицал возможность применения законодательства РФ, поскольку во внешнеэкономическом контракте применимое право не определено.

При разрешении данного спора арбитражный суд принял во внимание следующее:

— при заключении внешнеэкономической сделки стороны вправе самостоятельно определить право, применимое к их обязательствам;

— сторонами внешнеэкономической сделки в качестве условий гражданско-правового договора было названо Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. В дальнейшем нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами;

— вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось.

Россия и Казахстан — участники Киевского соглашения 1992 г.

В этой ситуации арбитражный суд выбрал применимое к отношениям сторон право на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. — по месту совершения внешнеэкономической сделки.

8. При применении принципа автономии воли необходимо учитывать, что он применяется исключительно в частноправовых отношениях и не затрагивает публичное право, в частности налоговое, таможенное и т.п., на что обращается внимание в нормативных правовых актах отраслевого характера.

Так, в письме ГТК РФ от 15 сентября 1995 г. N 01-13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле» отмечается, что гражданское законодательство основано на принципах автономии воли участников правоотношений, свободы договора, равенства сторон. Для таможенного законодательства характерен императивный метод регулирования, построенный на властном подчинении одной стороны другой. Необходимость властного регулирования таможенных правоотношений диктуется самой сущностью таможенного дела, которая, в том числе изначально, предполагает наличие определенных ограничений в отношении пользования, владения и распоряжения имуществом, но устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляемыми доступом на рынок, налоговыми льготами и т.п. Исходя из этого, законодатель предусмотрел неприменение гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Таким образом, принципы и нормы гражданского законодательства в таможенном деле используются только в случаях и пределах, предусмотренных таможенным законодательством России.

9. В п. 5 комментируемой статьи закреплено положение о безусловном применении императивных норм страны, с которой договор реально связан, что является исключением из принципа автономии воли сторон.

Такое исключение действует, если:

— стороны выбрали применимое к договору право;

— такой выбор сделан в момент заключения договора или после;

— совокупность обстоятельств дела, существовавших в момент выбора права, свидетельствовала о связи договора только с одной страной. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, связь договора с недвижимым имуществом, по поводу которого заключен договор, нахождение предприятий сторон и места исполнения договора в этой стране и т.п.;

— такая связь является реальной, а не только формальной;

— стороны в договоре избрали право не той страны, с которой договор реально связан;

— право страны, с которой договор реально связан, содержит императивные нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору. Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ императивные нормы — это обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации , а также п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и также могут содержать императивные нормы. Согласно ст. 1192 ГК РФ правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Последние называют в международном частном праве сверхимперативными нормами;

— избранное в договоре право страны затрагивает действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. Законодатель использует термин «затрагивает», что еще более убедительно свидетельствует о необходимости применения императивных норм, а не избранного сторонами права.

В том случае, если в договор включены условия, противоречащие императивным нормам, такие условия не подлежат применению и являются ничтожными. В части диспозитивных норм приоритет будет иметь принцип автономии воли.

Так, в одном из споров МКАС при ТПП РФ признал необоснованными утверждения истца о том, что принцип автономии воли в международном частном праве позволяет «исключить применение каких-либо норм применимого права» и «условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права». Суд установил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области международного частного права (статьи 1215 и 1192 Гражданского кодекса РФ)».

В договоре, заключенном субъектами предпринимательской деятельности России и Индии, говорилось, что «сумма штрафа не может быть изменена Арбитражным судом». Такое выражение принципа автономии воли подписанного контракта, по мнению одной из сторон, имеет безусловный приоритет перед нормами любого применимого материального права как в случае, если применимым материальным правом будет право Российской Федерации (), так и в случае, если применимым материальным правом будет право Республики Индия.

Вместе с тем ответчик (и его позиция в этом была поддержана МКАС) не мог согласиться с утверждением истца о превалирующей роли принципа автономии воли в международном праве, согласно которому условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права. Ответчик утверждал, что современное международное право признает наличие императивных норм применимого права, которые обязаны соблюдать все участники договорного процесса.

———————————
МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа за просрочку поставки товара, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик нарушил предельный срок поставки товара, а контракт предусматривает начисление штрафных санкций за несоблюдение срока поставки (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 13 января 2004 г. N 185/2002).

Примеров «сверхимперативных» норм немало не только во внутреннем законодательстве, но и в международных договорах, действие которых не может быть исключено, несмотря на действие принципа автономии воли. Так, например, императивным характером обладает положение п. 4 ст. 13 Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, согласно которому если арендодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. «б» п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений п. 4 или вносить изменения в их последствия.

1. Правом, подлежащим применению к договору в соответствии определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

2. Право, подлежащее применению к договору (применимое право), может определяться, соглашением сторон, а также коллизионными нормами. Прежде всего к вопросам, регулируемым применимым к договору правом, отнесена природа договора («толкование договора»). Действительно, разрешение спора по существу невозможно без определения того, к какому виду договоров относится соглашение сторон и что является его целью. Российское право ориентирует суд на установление волеизъявления сторон, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Если применимое право определено, то суд может установить, какие правовые последствия стороны создали путем заключения договора, сравнив его с теми или иными институтами договорного права применимой национальной правовой системы. Этим же правом должны определяться и критерии толкования договора: теория «воли», теория «волеизъявления» или иная.

3. К сфере действия права, применимого к договору, следует отнести также исковую давность в правоотношениях, вытекающих из договора. Как уже отмечалось, перечень вопросов, отнесенных к обязательственному статуту сделки комментируемой статьей, не является закрытым. С учетом положений ст. 1208 ГК РФ, в силу которой исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, следует считать, что обязательственный статут включает в себя вопросы исковой давности.

(тип коллизионной привязки)

1. Личный закон физического лица. Оно существует в двух формах:

· закон гражданства

· закон места жительства (закон домицилия)

Данная коллизионная привязка означает, что применяется либо закон гражданства, либо закон места жительства. Личный закон ФЛ определяет право- и дееспособность, а также некоторые личные права в частности право на имя. Также личный закон применяется при ограничении, лишении дееспособности.

Личный закон юридического лица.

Личным законом юридического лица определяется его правоспособность, организационно-правовая форма, требования к фирменному наименованию и т.д. Для юридического лица личный закон по ГК РФ определяется по месту регистрации, хотя это не единственный критерий определения личного закона юридического лица.



3. Закон нахождения вещи .

Одна из первых формул прикрепления. Раньше этот закон применятся только к недвижимости. Сейчас он распространяется и на движимые вещи. Законом определения место нахождения вещи определяется, во-первых, оборотоспособность вещи, возникновение, содержание, защита право собственности и т.д.

Исключения:

· правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр

· относительно вещей, находящихся в пути применяется либо закон место отправления, либо закон место назначения

· если действие необходимо для назначения вещного права совершены на территории одного государства, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву государства, где соответствующие действия были совершены

· имущество филиала иностранного ЮЛ, здесь применяется личный закон юридического лица

Закон автономии воли

Закон автономии воли означает применение воли того государства, которое избрали стороны правоотношения. Важно подчеркнуть, что они применяются к договорным обязательствам. Стороны могут избрать применимое право как к договору в целом, так и к отдельным его частям.

Закон совершения акта

Означает применение право того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (н: завещание, доверенность, заключение брака и т.д.). Этим закон определяется, как правило, форма акта, а вот способность к его совершению может определяться личным законом.

Закон страны продавца

Означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Закон страны продавца в широком смысле означает применение права того государства, к которому принадлежит сторона договора чьё исполнение является решающим для договора.(к договору аренды будет применяться правило арендодателя, к договору перевозки право перевозчика)



Закон наиболее тесной связи

Означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связанно. В частности этот закон применяется для тех договоров, которые прямо не указанны в ГК РФ.

Закон суда

Это принцип международного права т.к. он применяется во всех государствах без исключения. Он означает применение процессуального права того государство, в котором рассматривается спор. Иными словами иностранное процессуальное право не когда не применяется.

Исходя из законодательства и судебно-арбитражной практики можно выделить следующие правила выбора применяемого права: (пределы автономии воли сторон):

1) соглашение о применимом праве может быть заключено до или после возникновения спора. Оно может быть включено в контракт как одно из его условий либо может содержаться в отдельном документе (соглашении). Выбор права осуществляется также путём ссылки на документ, содержащий условия о применимом праве. Соглашение о применимом праве может быть достигнуто в ходе арбитражного процесса (в том числе - когда это следует из поведения сторон). Например: ссылки сторон на право одного и того же гос-ва в исковом заявлении, отзыве на иск, встречном иске. Соглашение о применимом праве обладает независимостью от договора, контракта, (даже когда оно включено в текст контракта). Так, признание контракта недействительным не влечёт признания недействительным соглашения о применимом праве к контракту.

2) выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего права

3) стороны могут выбрать только объективное право (т.е. право существующего государства)

Если стороны ссылаются на акты несуществующего государства, то считается, что они не выбрали применимое национальное право.

Если стороны ссылаются:

· на документы, которые утратили юридическую силу, то данные акты действуют лишь как договорные условия,

· на международные конвенции, не вступившие в силу

· на проекты национальных законов

· на модельные законы

суд будет устанавливать применимое право в соответствии с коллизионной нормой.

4) стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных частей

Когда страны выбирают право для отдельных частей договора, данная ситуация именуется расщеплением договорного статута. При этом стороны обязаны конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее национальное право. Например: права и обязанности сторон подчиняются праву одного государства, а ответственность определяется по праву другого государства. При этом стороны должны учитывать совместимость соответствующих правовых систем. В противном случае суд или арбитраж может признать недействительным соглашение о применимом праве в силу невозможности одновременного применения двух правовых систем.

5) Если стороны не изберут применимое национальное право, то суд или арбитраж, рассматривая спор, устанавливает применимое право исходя из коллизионных норм соответствующего государства. Согласно ст. 1211 ГК РФ к договору применяется право, наиболее тесно связанное с договором. Таким правом в договоре купли-продажи признаётся право страны-продавца, в договорах перевозки - право страны-перевозчика. К договору, заключённому на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона, конкурса либо право места нахождения биржи. К договорам строительного подряда применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные законом результаты.

6) поскольку Российская Федерация участвует в международных соглашениях, содержащих в том числе коллизионные нормы, то нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед правилами Гражданского кодекса

<*> При подготовке настоящей статьи автором были использованы СПС "КонсультантПлюс" и "Гарант".

Асосков А.В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ и МАС при ТПП РК.

В статье А.В. Асоскова анализируются различные подходы к определению права, применимого к следующим аспектам соглашений о выборе права: допустимость автономии воли; наличие и действительность (как с точки зрения формы, так и с точки зрения других условий действительности); толкование соглашений о выборе применимого права; правосубъектность сторон таких соглашений. Автор приходит к выводу о невозможности установления только одного правопорядка, который регулировал бы различные аспекты соглашений о выборе права: оптимальное коллизионное регулирование должно быть основано на сочетании применения специальных норм международного частного права страны суда с применением общих коллизионных норм, посвященных договорным обязательствам.

Ключевые слова: соглашение о выборе применимого права, автономия воли, международное частное право, применимое право, коллизионная норма.

Different approaches to the law applicable to the following aspects of the choice-of-law agreements are analyzed in the article of A.V. Asoskov: admissibility of party autonomy; existence and validity (both material and formal) and interpretation of choice-of-law agreements; capacity of the parties of such agreements. The author comes to the conclusion that it is impossible to point only one legal system that could govern all different aspects of choice-of-law agreements. Effective conflict regulation shall be based on the combination of special rules of forum"s international private law with general conflict rules in the sphere of contractual obligations.

Key words: choice-of-law agreement, party autonomy, international private law, applicable law, conflict rule.

Право, определяющее допустимость заключения соглашений о выборе применимого права

В условиях широкого признания принципа автономии воли в международном частном праве различных стран постановка вопроса о праве, определяющем допустимость заключения соглашений о выборе права, может показаться надуманной и не имеющей практической значимости. Следует отметить, что это не так. Прежде всего и сегодня в мире сохраняются страны, которые полностью или в существенной части отвергают возможность выбора применимого права самими сторонами международного контракта. Так, исходя из имеющейся информации, за рамками международного коммерческого арбитража соглашения о выборе права не признаются в целом ряде южноамериканских государств. В Бразилии, Боливии и Колумбии данный подход является практически общепризнанным; в отношении Коста-Рики, Сальвадора, Гондураса, Никарагуа и Парагвая однозначный вывод сделать сложно, поскольку сложившаяся судебная практика по этому вопросу отсутствует <1>. По информации Х.-Э. Расмуссен-Бонне, соглашения о выборе права не признаются в Саудовской Аравии и Бангладеш <2>. В соответствии с нормами международного частного права Ирана коллизионный выбор сторонами не допускается, если контракт заключен на территории Ирана и хотя бы одной из сторон контракта является иранское физическое или юридическое лицо либо (вне зависимости от места заключения контракта) если объект сделки расположен на территории Ирана <3>. В литературе отмечается, что во многих арабских странах (в частности, в ОАЭ и Кувейте) не допускается включение соглашения о выборе иностранного права в контракты, одной из сторон которых являются местные организации, находящиеся под контролем государства <4>.

<1> См. подробнее: Albornoz M. Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems // Journal of Private International Law. 2010. Vol. 6. No. 1. P. 42 - 46. Информация о недопустимости коллизионного выбора в целом ряде южноамериканских стран приводится также в следующих работах: Vischer Fr., Huber L., Oser D. Internationales Vertragsrecht. 2. Aufl. Bern, 2000. S. 34; Jaspers M. Nachtragliche Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht: unter besonderer Berucksichtigung der Rechtspraxis in England, Frankreich, Danemark und Deutschland // Saarbrucker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht. Bd. 30. Frankfurt am Main, 2002. S. 45; Basedow J. Lex Mercatoria and the Private International Law of Contracts in Economic Perspective // Economic Analysis of Private International Law / Ed. by J. Basedow and T. Kono. Tubingen, 2006. P. 66.
<2> Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechts- und Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung // Studien zum Europaischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd. 9. Frankfurt a. M., 1999. S. 52, 119.
<3> См. подробнее: Yassari N. Das Internationale Vertragsrecht des Irans // IPRax. 2009. Heft 5. S. 452 - 456.
<4> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 35 - 36.

Определенные ограничения действия автономии воли свойственны и международному частному праву развитых стран. Важно подчеркнуть, что набор таких ограничений и пределы их применения не совпадают в разных странах мира. Например , в соответствии с преобладающей в США точкой зрения коллизионный выбор права допустим только в той степени, в которой выбранное сторонами право имеет объективную связь с контрактом или иное разумное обоснование <5>. В соответствии со ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве выбор применимого права вообще не допускается в договорах с участием потребителей <6>. В ст. 5(2) и 7(3) Регламента "Рим I" <7> установлен исчерпывающий перечень правопорядков, из числа которых могут осуществить коллизионный выбор стороны договора перевозки пассажиров и договора страхования рисков, не относящихся к разряду крупных рисков (large risks). В связи с этим вопрос о праве, определяющем допустимость коллизионного выбора, в ряде случаев приобретает важное практическое значение.

<5> См.: § 187 Второго свода конфликтного права США, ст. 1-301 Единообразного торгового кодекса США (в ред. 2008 г.).
<6> См.: русский перевод Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве в следующем издании: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 628 - 672.
<7> Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) // OJ. 2008. L177/6. Данный Регламент призван заменить положения Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations signed at Rome on June 19, 1980 // OJ. 1980. L266/1) (далее - Римская конвенция 1980 г.).

Право суда является естественной точкой отсчета для определения допустимости коллизионного выбора по соглашению сторон, поскольку для государственного суда единственным источником, открывающим путь к применению иностранного права, является (наряду с международными договорами и международными обычаями) отечественное международное частное право. Применительно к российскому правопорядку это следует из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ <8>. В иностранной литературе данный тезис характеризуется как применение "общего принципа права суда" (Grundsatz der lex fori), согласно которому иностранное право действует лишь постольку, поскольку его применение санкционируется положениями отечественного права <9>. Как образно пишет П. Най, "право суда, каким оно будет, предоставляет "выездную визу", разрешающую сторонам покинуть сферу действия объективно применимого права..." <10>.

<8> Еще более четкую формулировку на этот счет содержала норма ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.: "Иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик..." О нормах разд. VI ГК РФ как основании применения российскими судами иностранного права см. подробнее: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ - А.Л. Маковский).
<9> Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. / D. Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken (Hgs.). Zurich, 2004. S. 823.
<10> Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 259.

Основной недостаток применения права суда для определения допустимости коллизионного выбора заключается в том, что в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права место рассмотрения спора может быть неизвестно; более того, исходя из широкого распространения норм об альтернативной международной подсудности, таких потенциальных мест разрешения будущих споров может быть несколько. Как образно писал Л. Раапе, право суда, санкционирующее коллизионный выбор и определяющее его пределы, появляется "как deus ex machine" (бог из машины) <11>. Многие коллизионисты конца XIX - начала XX в. усматривали в этом обоснование логической невозможности признания автономии воли сторон как таковой.

<11> Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем.; Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 435.

Различные исследователи пытались найти иной правопорядок, который был бы пригоден для определения допустимости коллизионного выбора. Вполне естественно, что в качестве возможного варианта было предложено рассматривать объективно применимое право <12>, которое на первый взгляд выступает единственным объективным критерием для оценки договорного обязательства и якобы способно обеспечить международное единообразие решений по вопросу о допустимости коллизионного выбора. Логические аргументы, стоящие за таким подходом, описываются голландским ученым А. Страйкеном следующим образом: "Существует (или существовало ранее) ощущение, будто бы право, на которое указывает коллизионная норма, должно признаваться в качестве права, свойственного договору (proper law), и, следовательно, суду не следует вторгаться в область действия такого права, предоставляя сторонам свободу усмотрения, которая позволила бы им выйти за границы, установленные этим правом. Соответственно, тогда именно право, свойственное договору, определяет, в каких пределах сторонам предоставляется такая свобода" <13>.

<12> Правовую систему, применение которой устранено в результате выбора права сторонами, в литературе принято именовать "объективно применимое право" (objectively applicable law) (см., например: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 81).
<13> Struycken A.V.M. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 358.

Одним из последовательных сторонников данного подхода выступал известный швейцарский коллизионист А. Шнитцер: "С точки зрения правовой логики следует считать правильным, что суд вначале должен осуществить общую проверку того, какой правопорядок в соответствии с учением о характерном исполнении и согласно локализации правоотношений по выполняемой ими функции является применимым, и только потом проверить, разрешает ли такой правопорядок, и если разрешает, то в каких пределах, коллизионный выбор" <14>. Эта точка зрения также отстаивалась в различных изданиях авторитетного английского учебника по международному частному праву вплоть до 80-х годов XX в. <15>.

<14> Schnitzer A. Die funktionelle Anknupfung im internationalen Vertragsrecht // Festgabe fur Wilhelm Schonenberger. Universitatsverlag Freiburg, 1968. S. 403; см. также: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschliesslich Prozessrecht, unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd. II. Basel, 1958. S. 629 - 630; Idem. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. Bd. 33. Heft 2. S. 28.
<15> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ.; Под ред. и со вступ. ст. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 252.

Описанный подход нашел свое отражение в отдельных международных актах и национальных законодательствах. В качестве примера можно привести унификацию коллизионного регулирования договорных обязательств, которая была предпринята южноамериканскими странами в 1940 г. в рамках международного конгресса Монтевидео. Заключенный тогда Договор о международном гражданском праве 1940 г. (Montevideo Civil International Law Treaty) <16> не содержал упоминания об автономии воли сторон и в качестве основной использовал традиционную для южноамериканских стран привязку к месту исполнения обязательства. В то же время в ст. 5 Дополнительного протокола, принятого в ходе той же международной конференции, было предусмотрено, что "подсудность и право, применимое согласно соответствующим Договорам, не могут быть изменены по воле сторон, за исключениями и в пределах, которые установлены таким правом" <17>. Определение допустимости автономии воли сторон по объективно применимому праву предусматривалось в Законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <18>.

<16> РФ не участвует.
<17> Albornoz M. Op. cit. P. 36. Об унификации коллизионного регулирования в странах Латинской Америки см. подробнее следующую работу на русском языке: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 140 - 150.
<18> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. 2-е изд. Т. 1: Общая часть. М., 1973; Т. 2: Особенная часть. М., 1975; Т. 3: Международный гражданский процесс. М., 1976 (цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 213).

Разрозненные отголоски рассматриваемого подхода можно найти и сегодня. Например , ст. 9 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, устанавливает следующее правило: "Купля-продажа на аукционе или на товарной или иной бирже регулируется правом, избираемым сторонами в соответствии со статьей 7, в той степени, в какой право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи не запрещает такой выбор. В отсутствие такого выбора или в той мере, в какой такой выбор запрещен, применяется право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи" <19>. Статья 7(3) Регламента "Рим I", копируя соответствующие правила, которые ранее были зафиксированы на уровне директив ЕС, предусматривает перечень правопорядков, из которых стороны договора страхования так называемых массовых рисков могут выбрать применимое право. Дополнительно указывается, что перечисленные в этом списке правопорядки могут предоставить сторонам более широкие возможности по использованию коллизионного выбора.

<19> Конвенция в силу не вступила. См. русский текст Конвенции в следующем издании: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 444 - 453. Данная норма Конвенции подвергается критике, в частности, в следующей работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 885, 889 - 890.

Механизм определения допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права был подвергнут разрушительной критике как по практическим, так и по теоретическим причинам.

Обращение к объективно применимому праву не улучшает, а только ухудшает положение сторон контракта, лишая их основного преимущества автономии воли - предсказуемости и правовой определенности. Проблема заключается в том, что используемые различными национальными законодательствами объективные коллизионные привязки существенно различаются между собой. Соответственно, невозможно говорить о некоем "универсальном" и общепризнанном объективно применимом праве для договорных обязательств. Определение объективно применимого права возможно только после установления страны, в суде которой будет рассматриваться спор, поскольку только после этого можно установить коллизионные нормы, руководствуясь которыми суд сможет сделать вывод об объективно применимом праве. Таким образом, с точки зрения предсказуемости результата ситуация только усугубляется, поскольку для определения допустимости коллизионного выбора оказывается необходимым не только предугадать место разрешения потенциальных споров, но и спрогнозировать выводы, к которым придет суд, применяя собственные коллизионные нормы об определении объективного договорного статута. Последний прогноз значительно осложняется с учетом существующей тенденции усиления гибкости объективных коллизионных норм в сфере договорных обязательств: используя гибкие коллизионные нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, суд имеет значительную свободу усмотрения при определении объективно применимого права. В этих условиях любые прогнозы относительно объективно применимого права в потенциальном судебном процессе обладают очень невысокой степенью достоверности. Таким образом, можно сделать вывод о том, что определение допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права вместо усиления правовой определенности, наоборот, только удваивает существующие проблемы <20>.

<20> В этой связи см. анализ недостатков определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву в работе П. Ная: Nygh P. Op. cit. P. 34 - 35.

Применение рассматриваемой теории также существенно усложняет работу суда, поскольку требует от него решения непростой дополнительной задачи определения объективного договорного статута, причем только для того, чтобы удостовериться в допустимости сделанного сторонами коллизионного выбора и больше никогда не возвращаться к нормам объективно применимого права. Очевидно, что такой подход к решению проблемы нельзя считать эффективным.

С теоретической точки зрения обращение к объективно применимому праву означает продолжение попыток поиска так называемого первичного статута, который якобы имеет определяющее значение для коллизионного регулирования договорных обязательств. Такой поиск первичного статута в своей основе неизбежно подразумевает второстепенный характер автономии воли, ее подчиненность объективному коллизионному регулированию. Описанный взгляд явным образом вступает в противоречие с современным пониманием места автономии воли сторон в международном частном праве.

Если в общем плане от попыток определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву большинство авторов отказались еще в середине XX в., то по некоторым частным вопросам эта теория продолжает в скрытом виде влиять на ход дискуссии. В частности, в большинстве правопорядков сегодня признается право сторон выбрать применимое право не только при заключении основного контракта, но и на более поздней стадии, причем сделанный выбор по общему правилу имеет обратную силу (см. соответствующие правила в п. 1 и п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Многими авторами высказывалась точка зрения о том, что допустимость последующего изменения договорного статута по соглашению сторон следует определять в соответствии с нормами первоначального договорного статута (ранее выбранного сторонами или определенного в соответствии с объективными коллизионными нормами) <21>. Данная точка зрения нашла отражение, например, в ст. 10 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании <22>. Очевидно, что данный подход страдает всеми описанными выше недостатками, в особенности в ситуации, когда ранее стороны не осуществили выбор применимого права и первоначальный договорный статут подлежал установлению на основании объективных коллизионных норм. В частности, на практике важным побудительным стимулом для выбора применимого права уже в ходе судебного разбирательства являются сложности с установлением содержания объективно применимого права <23>.

<21> Так, известный английский коллизионист германского происхождения М. Вольф отмечал: "Могут ли стороны в договоре свободно заключить новое соглашение, которым они свой старый договор, который до этого времени регулировался правовой системой страны X, подчинят другой правовой системе - страны Y? Ответ на этот вопрос должно дать право страны X, которое вначале регулировало договор" (Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ.; Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1948. С. 454). Аналогичную позицию см. в следующих работах: Mann F. The Time Element in the Conflict of Laws // British Yearbook of International Law. 1954. Vol. 31. P. 222; Hohloch G., Kjelland C. Abandernde stillschweigende Rechtswahl und Rechtswahlbewuptsein // IPRax. 2002. Heft 1. S. 30; Diamond A. Conflict of Laws in the EEC // Current Legal Problems. 1979. Vol. 32. P. 162 (позднее последний автор изменил свою позицию (см.: Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 264)).
<22> РФ не участвует.
<23> См.: Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 120.

В современной российской доктрине неожиданно широкое распространение получила еще одна точка зрения, согласно которой допустимость коллизионного выбора следует определять в соответствии с правом, выбранным сторонами. Данной точки зрения, очевидно, придерживается Н.В. Тригубович, которая отмечает, что, "возможно, более приемлемым было бы определять действительность соглашения о выборе права по избранному сторонами праву" <24>. Еще дальше идет О.Ю. Малкин, который предлагает альтернативную норму, в соответствии с которой соглашение о выборе иностранного права будет считаться допустимым, если оно разрешено правом, которое выбрали стороны, либо российским правом, т.е. lex fori <25>.

<24> Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 54. Из иллюстрации, которую одновременно приводит автор (она анализирует вопрос о применении установленного в американском коллизионном праве ограничения, согласно которому выбранное право должно иметь объективную связь с контрактом), видно, что она на самом деле анализирует не вопрос о действительности (material validity) соглашения о выборе права, а вопрос о допустимости коллизионного выбора.
<25> Автор предлагает дополнить ст. 1210 ГК РФ положениями следующего содержания: "Допустимость выбора сторонами договора применимого права определяется правом, которое они избрали. Однако соглашение, предусматривающее применение иностранного права или принципов международного коммерческого права, не может быть признано недействительным, если соблюдены требования российского права" (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 57, 179 - 180).

Определение допустимости коллизионного выбора по выбранному сторонами праву означает, что сами стороны своей волей могут установить стандарт разрешения коллизионной проблемы и устранить применение коллизионных норм lex fori. Это означает не что иное, как признание соглашения сторон о выборе права самостоятельным источником международного частного права, что возможно только в рамках теорий, согласно которым автономия воли базируется исключительно на воле сторон или международном обычае. Данные теории были подвергнуты критике как в иностранной, так и в отечественной доктрине <26>.

<26> См., в частности: Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права (1986). М., 1987. С. 214 - 227.

Вывод о том, что выбранное сторонами право не может определять допустимые пределы автономии воли, является общепризнанным в современной западноевропейской доктрине <27>. В качестве иллюстрации приводится пример, в котором стороны международного контракта, не имеющего объективных связей с территорией США, тем не менее выбрали право одного из североамериканских штатов в качестве применимого. Если спор из такого контракта рассматривается в суде одного из западноевропейских государств (или в России), международное частное право которого не знает подобных ограничений, то точка зрения американского правопорядка является безразличной <28>. Другой распространенный пример связан с положением ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, согласно которому выбор применимого права в договоре с участием потребителя полностью запрещен. Западноевропейские авторы подчеркивают, что при рассмотрении спора из такого договора в суде страны - участницы ЕС, где в соответствии со ст. 6 Регламента "Рим I" (ранее - ст. 5 Римской конвенции 1980 г.) в определенных пределах допускается заключение соглашения о выборе права применительно к потребительским договорам, данный запрет швейцарского законодательства не должен учитываться <29>.

<27> См., в частности: Nygh P. Op. cit. P. 86 - 87; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws / Gen. ed. L. Collins. 14th ed. Vol. 2. Sweet Maxwell Ltd., 2007. P. 1578; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 890; Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 1994. P. 418 - 419; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB / U. Magnus (Hg.). 10. Bearbeitung. Berlin, 2002. S. 142; Kost M. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht // Studien zum vergleichenden und internationalen Recht. Bd. 26. Frankfurt a. M., 1995. S. 27.
<28> См. данный пример в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung - eine irrefuhrende Konstruktion // Rechtskollisionen (Festschrift fur Anton Heini zum 65. Geburtstag) / I. Meier, K. Siehr (Hgs.). Zurich, 1995. S. 437.
<29> См.: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 142.

В качестве формально-юридической причины неприемлемости определения допустимости коллизионного выбора по выбранному самими сторонами праву выступает то, что нормы, определяющие пределы допустимости коллизионного выбора, относятся к разряду норм международного частного, а не внутреннего гражданского права, а потому применение таких иностранных норм противоречило бы признаваемому большинством стран правилу о неприменении института отсылки (обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны) в сфере договорных обязательств <30>.

<30> См. данный аргумент в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Ruhl Chr. Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Baden-Baden, 1999. S. 50; Kost M. A.a.O. S. 27; Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen Schuldverhaltnisse. Hamburg, 2010. S. 21.

Тем не менее некоторые авторы в достаточно непоследовательном ключе, в целом соглашаясь с определением допустимости коллизионного выбора по праву суда, тем не менее предлагают решать отдельные вопросы о пределах действия автономии воли на основании выбранного самими сторонами права. Такая непоследовательность иногда проявляется, например, в вопросе о том, какое право должно санкционировать возможность изменения применимого права на основании последующего соглашения сторон (соглашения о выборе права, заключенного не одновременно с основным контрактом, а позднее). Например , по мнению П. Ная, данный вопрос следует квалифицировать не как вопрос о допустимости коллизионного выбора, а как вопрос о наличии и действительности соглашения сторон о выборе применимого права <31>.

<31> Nygh P. Op. cit. P. 101. Интересно, что в своей более ранней работе П. Най соглашался с тем, что допустимость последующего изменения применимого права по соглашению сторон должна определяться на основании права суда (Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 251. 1995. P. 321).

С таким подходом вряд ли можно согласиться. Под допустимостью коллизионного выбора следует понимать не только вопрос о том, разрешается ли заключение соглашений о выборе применимого права как таковых, но и вопрос о допустимых пределах автономии воли, т.е. о наличии ограничений применительно к моменту времени, объекту выбора, отдельным разновидностям договорных обязательств.

С учетом сказанного выше наиболее обоснованным представляется подход, в соответствии с которым как допустимость последующего выбора применимого права, так и другие вопросы о допустимых границах осуществления сторонами коллизионного выбора подлежат решению на основании lex fori <32>. К другим вопросам о допустимых границах коллизионного выбора относятся, в частности, вопросы о необходимости наличия объективной связи выбранного сторонами правопорядка с договором <33>, о допустимости выбора сторонами применимого права для отдельных частей контракта <34>, о допустимости так называемого цементирования выбранного права (указания на то, что применимое право подлежит применению в том виде, который оно имело в момент заключения договора) <35>, о возможности коллизионного выбора вненациональных источников <36>.

<32> В отношении допустимости последующего коллизионного выбора см. в поддержку данной позиции следующие работы: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1569 - 1570; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 694 - 695; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24) H. Sonnenberger (Hg.). 5. Aufl. Munchen, 2010. S. 489; Internatinales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldvertrage / Chr. Reithmann, D. Martiny (Hgs.). 7. Aufl. Koln, 2010. S. 129; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 134; Zurcher Kommentar zum IPRG. S. 1215; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 106; Struycken A. Op. cit. P. 65.
<33> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 156.
<34> Windmoller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG // Dusseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd. 11. Baden-Baden, 2000. S. 72.
<35> Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 322.
<36> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 175; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 70. В этой связи подвергается критике положение п. 1 ст. 1:103 Принципов европейского договорного права (PECL), которое ставит возможность коллизионного выбора Принципов в зависимость от объективно применимого права. ("Where the law otherwise applicable so allows, the parties may choose to have their contract governed by the Principles, with the effect that national mandatory rules are not applicable".) В данном случае происходит смешение коллизионного выбора (пределы допустимости которого должны определяться по lex fori) и инкорпорации (границы которой определяются договорным статутом). О различиях между коллизионным выбором применимого права и инкорпорацией нормативного материала в условия контракта см.: Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. N 2. Т. 9. С. 147 - 148.

Нормы, регулирующие данные вопросы, представляют собой позитивное регулирование со стороны норм международного частного права lex fori, нашедших отражение в законодательстве большинства стран мира <37>. В германской доктрине международного частного права данные специальные нормы международного частного права получили название "нормы о принятии решений" (Entscheidungsnormen) <38>. Эти нормы устанавливают правила, в соответствии с которыми суд определяет возможность руководствоваться соглашением сторон для определения применимого права. Такие специальные правила закреплены в российском международном частном праве в ст. 1210 ГК РФ.

<37> Подробнее о теоретических моделях института автономии воли в международном частном праве, и в частности о роли норм международного частного права lex fori см.: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.
<38> Stankewitsch P. Entscheidungsnormen im IPR als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtswahl // Studien zum vergleichenden und internationalen Rechts. Bd. 77. Frankfurt a. M., 2003. S. 759.

Подчинение всех вопросов о допустимых пределах коллизионного выбора праву суда <39> действительно создает известную долю неопределенности для сторон, которые в момент заключения соглашения о выборе применимого права могут не иметь уверенности в том, суд какого государства будет рассматривать потенциальные споры между сторонами <40>. Вместе с тем данная неопределенность является естественным следствием известной антиномии (противоречия) между функциями международного частного права (предметом регулирования являются отношения трансграничного характера) и доступным инструментарием правового регулирования (нормы международного частного права являются преимущественно национальными). Более того, известная доля неопределенности в правовой квалификации действий участников оборота присутствует и во внутреннем праве, поэтому невозможно утверждать, что рассматриваемая проблема является уникальной и касается только соглашений о выборе применимого права.

<39> В иностранной доктрине предлагались и иные (помимо рассмотренных выше) подходы к определению права, в соответствии с которым должна устанавливаться допустимость коллизионного выбора. Так, М. Кост указывает на то, что в германской литературе в середине XX в. несколько авторов (в частности, Левальд (Lewald) и Ферид (Ferid)) придерживались точки зрения, в соответствии с которой подлежит кумулятивному применению право места нахождения обеих сторон контракта (Kost M. A.a.O. S. 62 - 65). Сегодня данную точку зрения продолжает отстаивать австрийский ученый Фр. Швинд, который рассматривает вопрос о допустимости коллизионного выбора в качестве частной проблемы пределов правосубъектности лица, для определения которой решающим является именно личный закон физического или юридического лица (Schwind Fr. Die Rechtswahl im IPR-Gesetz und nach der Resolution des Institut de Droit International von 1991 // ZfRV. 1992. S. 102 - 103). Данный подход подвергается всеобщей критике, поскольку с теоретической точки зрения отсутствуют основания для включения рассматриваемого вопроса в сферу действия личного закона физического или юридического лица, а с практической точки зрения кумулятивное применение правил сразу двух правопорядков неизбежно ведет к существенному ограничению применения автономии воли в международном частном праве, с которым невозможно согласиться.
<40> Данная неопределенность значительно уменьшается, если стороны одновременно с соглашением о выборе применимого права заключают арбитражное соглашение или исключительное пророгационное соглашение (exclusive prorogation agreement), которое исключает подсудность споров судам иных стран.

Это было убедительно продемонстрировано известным скандинавским ученым О. Ландо: "Невозможно утверждать, что право суда не в состоянии "контролировать" соглашение сторон только потому, что суд может быть неизвестен в момент заключения контракта. Как было показано датским автором Россом (Ross), ни одна правовая норма не имеет полной определенности в своем применении к нашим действиям в момент, когда мы их осуществляем. В реальности ни одна правовая норма не работает, пока суд не применит ее в ходе судебного разбирательства. В любой правовой системе существуют пробелы и противоречия, которые делают неопределенным применение существующих норм к некоторым фактическим ситуациям. Это справедливо не только в отношении правовых норм внутри одной правовой системы, но и в отношении нескольких правовых систем. Многие международные контракты демонстрируют настолько рассредоточенные (по различным правопорядкам) связи, что вероятность применения к ним одной определенной правовой системы может быть оценена только с очень большой степенью условности. Вероятность зависит от определенности, с которой можно предсказать место нахождения суда и правовую систему, применимую в соответствии с коллизионными нормами lex fori. Утверждение о том, что действия сторон подчинены определенному праву, означает только то, что существует вероятность применения судом этого права. Сказанное является справедливым и для правовых норм, регулирующих соглашения сторон о выборе права" <41>. Как справедливо отмечает О. Кан-Фройнд, правильно говорить о том, что функцией права суда является не выдача разрешения на осуществление сторонами коллизионного выбора, а признание (или отказ в признании) уже состоявшегося соглашения сторон в качестве юридического факта, в соответствии с которым подлежит определению применимое право <42>. При этом вполне естественным является то, что разные правопорядки могут придерживаться различной точки зрения в отношении допустимости коллизионного выбора в конкретной ситуации. Иными словами, при рассмотрении споров из одного и того же контракта в судах различных стран разные суды могут прийти к противоположным выводам по вопросу о юридической квалификации заключенного сторонами соглашения о выборе права. Данное явление хорошо известно в международном частном праве под названием forum shopping и является тем "злом", которое в значительной степени невозможно искоренить, пока основная тяжесть правового регулирования в сфере международного частного права приходится на уровень отдельных национальных правопорядков <43>.

<41> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 285 - 286.
<42> Kahn-Freund O. General Course of Private International Law. Netherlands, 1980. P. 197.
<43> См.: рассуждения П. Ная о том, что данная ситуация является достаточно типичной для международного частного права: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34.

В связи со сказанным возникает интересный вопрос о том, как следует квалифицировать соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда в соответствии с правом суда коллизионный выбор оказывается недопустимым. Большинство авторов традиционно говорят в этой ситуации о недействительности соглашения сторон <44>. С точки зрения автора настоящей статьи, в данной ситуации правильнее говорить не о недействительности, а о неисполнимости соглашения о выборе применимого права. В данном случае уместно провести аналогию с тем, как в сфере международного коммерческого арбитража соотносятся понятия "действительность арбитражного соглашения" и "арбитрабельность спора" (допустимость разрешения спора в международном коммерческом арбитраже). Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, предпочтительным является подход, который четко различает эти два понятия и исключает признание арбитражного соглашения недействительным только на том основании, что по праву суда спор не может рассматриваться в международном коммерческом арбитраже <45>. С практической точки зрения это разграничение важно, поскольку вопросы о действительности арбитражного соглашения и об арбитрабельности спора подлежат разрешению на основании различного применимого права. Как будет ясно из последующего изложения, такая же практическая потребность существует и в отношении соглашений о выборе права.

<44> Например , М.М. Богуславский, исходя из императивного характера ст. 1214 ГК РФ, называет недействительным по ст. 168 ГК РФ соглашение о выборе применимого права для учредительного договора о создании юридического лица (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 449 (автор комментария к ст. 1214 ГК РФ - М.М. Богуславский)). Аналогичным образом А.Л. Маковский, сделав на основе анализа ст. 1208 ГК РФ вывод о недопустимости подчинения сторонами вопросов исковой давности особому применимому праву, рассматривает такое соглашение сторон как недействительное на основании ст. 168 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М., 2004. С. 464 (автор комментария к ст. 1208 ГК РФ - А.Л. Маковский)). Даже А.Б. Покровская, которая в своей работе предлагает различать незаключенное, недействительное, прекращенное и неисполнимое соглашения о выборе права, относит соглашения, не допустимые с точки зрения права суда, к разряду недействительных (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20 - 23).
<45> Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 128.

Отказ от квалификации соглашения о выборе права в качестве недействительного в рассматриваемой ситуации означает, что сторона, добившаяся в суде определенной страны вынесения судебного решения, в котором на основе собственных норм международного частного права суд сделал вывод о недопустимости соглашения о выборе применимого права, не может требовать признания данного решения в другой стране, как это было бы возможно в отношении решения о признании сделки недействительной. Если спор, покрываемый действием того же соглашения о выборе применимого права, попадет на рассмотрение суда другой страны, международное частное право которой не ограничивает коллизионный выбор в рассматриваемой ситуации, то следует считать, что этот второй суд не будет связан выводами первого суда о неисполнимости соглашения о выборе применимого права <46>.

<46> Возражения вызывает также обращение к материально-правовым нормам гражданского права, к числу которых относится ст. 168 ГК РФ. Как указывалось выше, вопрос о допустимости коллизионного выбора должен решаться на основании специальных норм, входящих в состав международного частного права lex fori. Обращение по данному вопросу к гражданско-правовым нормам lex fori неизбежно приводит к необоснованному смешению двух различных элементов конструкции автономии воли: норм МЧП lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, и самого соглашения сторон о выборе применимого права.

Право, определяющее наличие и действительность соглашения о выборе применимого права <47>

<47> Вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права, анализируется отдельно ниже по тексту настоящей статьи.

В отношении соглашений о выборе права, как и в отношении других частноправовых сделок, могут возникать вопросы, связанные с признанием таких соглашений заключенными и действительными. В конкретной ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или бездействие) контрагента расценивать в качестве оферты или акцепта, выполнены ли все условия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе права). В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии воли эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, а потому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных норм международного частного права, а на основании общих положений материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Очевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли: это право суда, объективно применимое право или право, выбранное самими сторонами.

На первый взгляд наиболее привлекательным является применение права суда - хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право к обоим элементам конструкции автономии воли - как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и пределов действия), так и к самому соглашению сторон о выборе права. Данный подход активно применялся многими иностранными авторами в середине XX в. <48>. В официальном комментарии ко Второму своду конфликтного права США (комментарий b к § 187) указывается на то, что наличие пороков воли у стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе "своих собственных правовых принципов" (its own legal principles) <49>. По свидетельству японской исследовательницы Ю. Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX в. исходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу <50>.

<48> См., например, работы следующих авторов: Moser R. Vertragsabschluss, Vertragsgultigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht. St. Gallen, 1948. S. 237; Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrecht. Zurich, 1954. S. 197.
<49> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1 - 221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 562.
<50> Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. by J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tubingen, 2008. P. 90.

В отечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: "Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда" <51>.

<51> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 498 - 499.

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход неспособен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко неизвестно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта, применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются "расщепленными" и подчиненными различным правопорядкам.

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, "...из того, что соглашению о выборе применимого права коллизионно-правовые функции может придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori" <52>.

<52> Третьяков С.В. Указ. соч. С. 45.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных решений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения о применении объективно применимого права. Вполне естественно, что данное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые и допустимость автономии воли предлагали определять на основании объективно применимого права <53>. Данное решение также получило большое распространение в американском международном частном праве. Как свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов и активный участник законопроектных работ С. Симеонидес, именно данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодекса Луизианы, посвященном международному частному праву, Законе штата Орегон 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве <54>.

<53> См. работы швейцарского ученого А. Шнитцера (например: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 629 - 630), а также ранние издания английского учебника по международному частному праву, подготовленные Дж. Чеширом и П. Нортом (Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 252).
<54> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd. 67. S. 736; Idem. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. by J. Nafziger, S. Symeonides. N.Y., 2002. P. 432.

Интересно то, что выбор данной модели, похоже, во многом связан с ошибочным толкованием американским автором ст. 3(4) и 8 Римской конвенции 1980 г. Из последующего изложения будет видно, что в действительности в этих нормах говорится о применении выбранного сторонами права, а не объективного договорного статута. Аналогичная ошибка сделана в авторитетном американском учебнике по международному частному праву применительно к ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956).

Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недостатки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, применимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более усиливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о выборе права: "Путем выбора права стороны в основном хотят исключить неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершенно непрактичным отослать их по вопросу о наличии соглашения о выборе к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть исключено с помощью коллизионного выбора" <55>. Суд вынужден дополнительно решать сложную коллизионную проблему определения объективного договорного статута и устанавливать содержание этого иностранного права, причем в большинстве случаев только для того, чтобы сделать вывод о том, что соглашение сторон о выборе права является заключенным и действительным, а следовательно, необходимости в дальнейшем применении объективного договорного статута больше нет. Напрашивается вывод о том, что данный подход имеет еще больше недостатков в сравнении с применением права суда, а потому его можно уверенно отвергнуть.

<55> Schulze C. Die Kodifikation des Vertragsstatut im internationalen Privatrecht. Basel, 1980. S. 34.

Наибольший интерес в качестве возможной альтернативы для права суда представляет подход, в соответствии с которым наличие и действительность соглашения о выборе права определяются на основании самого выбранного сторонами права. Данный подход был обозначен уже в 30-е годы XX в. в работе германского ученого В. Хаудека: "Соглашение о выборе права всегда является составной частью основного договора. Если в соответствии с применимым материальным правом основной договор считается заключенным, тот же вывод необходимо сделать одновременно и в отношении условия о выборе права; поскольку стороны обычно рассматривают материально-правовой договор и ссылку (на применимое право) как единое целое, было бы неверным отрицать вступление в силу соглашения о выборе только потому, что в соответствии с lex fori договор в целом и вместе с ним условие о выборе не состоялись. Поэтому для условий действительности отсылки (к применимому праву), если они совпадают с условиями действительности основного договора, вообще не требуется проводить специальной проверки" <56>.

<56> Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht. Berlin, 1931. S. 92 - 94.

Данный подход имеет важное преимущество, выражающееся в подчинении всех вопросов наличия и действительности как основного контракта, так и соглашения о выборе права одному правопорядку. Как отмечает германская исследовательница Кр. Рюль, "естественная взаимосвязь между двумя соглашениями [основным контрактом и соглашением о выборе права. - А.А.] была бы необоснованно разрушена при применении различных правопорядков" <57>.

<57> Ruhl Chr. A.a.O. S. 60. Аналогичная мысль выражена в работе С.В. Третьякова: "Соответственно, применение правовых норм различных правопорядков к разным условиям договора привело бы к ситуации, когда одни из условий признавались бы недействительными, а другие - действительными (например, соглашение о выборе права, действительность которого определяется по lex fori, оказалось бы действительным, а сам договор - недействительным). Это в значительной мере осложнило бы стабильность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и неизбежно открыло бы путь различного рода злоупотреблениям, основанным на недобросовестности" (Третьяков С.В. Указ. соч. С. 43 - 44).

Кроме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную определенность и предсказуемость уже в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Как справедливо отмечает О. Ландо, "решение имеет то преимущество, что оно является простым. Оно подчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, одному праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения переговоров" <58>. Таким образом, подчинение вопросов наличия и действительности коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву выглядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных интересов сторон, так и с точки зрения наличия тесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта.

<58> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law / Chief ed. K. Lipstein. Tubingen, 1976. Chapter 24. P. 44 - 45; см. также: Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 216.

Отмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном международном частном праве. На международном уровне этот подход впервые нашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров: "Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом" <59>. В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7), с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон о выборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: "Вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом" <60>.

<59> РФ в Конвенции не участвует. Использован русский перевод, содержащийся в следующем издании: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 424 - 428.
<60> Данная Конвенция в силу не вступила. В связи с процитированной нормой один из авторов отмечает, что "нелогичное решение оказалось наиболее практичным" (Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods - Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. by P. Sarcevic. London, 1990. P. 62 - 63).

Данный подход сначала был воспринят всеми странами ЕС в ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г., а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента "Рим I": "Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. 10, 11 и 13" <61>.

<61> При этом ст. 10 Регламента "Рим I" посвящена определению наличия и действительности основного контракта (за исключением вопросов формальной действительности) и содержит коллизионную норму о применении договорного статута, в том числе выбранного самими сторонами.

Однако этот подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизионистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного контракта) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок: ряд коллизионистов убеждены в том, что так же поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности контракта по выбранному сторонами праву (так называемое bootstraping rule).

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути "отщепления" вопросов наличия и действительности основного контракта от других вопросов договорного статута с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного контракта на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства <62>. По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона штата Орегон 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного контракта подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права <63>.

<62> В литературе такое расщепление договорного статута получило название "большое расщепление" (grosse Spaltung) (Struycken A. Op. cit. P. 363).
<63> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience. S. 736; Idem. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet. P. 432.

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, имеет очевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопросов, связанных с заключением контракта и условиями его действительности, из сферы действия выбранного сторонами права нарушает обоснованные ожидания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о выборе применимого права. Данный подход также является весьма нежелательным с точки зрения принципа внутреннего единообразия решений, поскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

Однако попытаемся оценить, насколько непреодолимым является аргумент о логическом круге. В реальности проблема применения выбранного права к вопросам наличия и действительности основного контракта решается достаточно просто посредством признания за соглашением о выборе права характера отдельного договора, автономного от основного (материально-правового) контракта. Признание автономной природы соглашения о выборе права является общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о выборе права характеризуется в качестве самостоятельного "отсылочного договора" (reference agreement, Verweisungsvertrag), отличного от основного контракта (main contract, Hauptvertrag) <64>. Уже Э. Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение о выборе права является подлинным договором, который имеет акцессорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary to the main contract) <65>. П. Най отмечает наличие складывающегося международного консенсуса в вопросе о признании соглашения о выборе права автономным договором <66>. Еще дальше идет Ст. Лайбл, который называет принцип автономности соглашения о выборе права "фундаментальным принципом" <67>.

<64> См. данную терминологию, в частности, в следующей работе: Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law. Ch. 4. P. 15; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 462.
<65> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 369.
<66> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86.
<67> Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen "Rome I" relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / E. Cashin-Ritaine, A. Bonomi (editeurs). Zurich, 2008. P. 62.

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) контракта незаключенным, недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного контракта. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения <68>, который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира <69>.

<68> См. данную аналогию, в частности, в следующей работе: Wengler W. Rechtswahl unter Zwang // Etudes de Droit International en l"honneur de Pierre Lalive / Ed. by Chr. Dominice, R. Patry, Cl. Reymond. Bale; Frankfurt a. M., 1993. S. 218.
<69> В России этот принцип зафиксирован в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже": "...арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки". Данная норма российского Закона основана на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. "О международном торговом арбитраже".

Английским исследователем А. Бриггсом была высказана точка зрения о том, что вся совокупность условий о порядке разрешения споров (арбитражное соглашение, пророгационное соглашение, соглашение о выборе применимого права) должна рассматриваться вместе как единое соглашение (entire agreement for dispute resolution), автономное от остальной части контракта, регулирующей исполнение гражданско-правовых обязательств (performance-defining remainder of the contract) (Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 85). С таким объединением вряд ли можно согласиться, поскольку мыслимы ситуации, когда только одно из соглашений, касающихся урегулирования споров (например, только арбитражное соглашение), признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым с сохранением действия другого соглашения (например, соглашения о выборе применимого права). Кроме того, арбитражное соглашение и соглашение о выборе права могут быть подчинены различному применимому праву, что также препятствует объединению их в некое единое соглашение о порядке разрешения споров. В связи с этим представляется более обоснованным рассматривать арбитражное (пророгационное) соглашение и соглашение о выборе права в качестве самостоятельных договоров, даже если словесно они сформулированы в одном и том же условии контракта.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большинство западных исследователей соглашаются с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа "выбор права для выбора права" (Rechtswahl fur Rechtswahl) <70>. Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участникам международного оборота включать такие положения в свои контракты, если ими используются сложные виды соглашений о выборе применимого права (например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных частей основного контракта, альтернативные соглашения) <71>. Однако следует признать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора настоящей статьи не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим основной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

<70> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 833. О признании допустимости данного механизма см. также: Briggs A. Op. cit. P. 102; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 115; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52; Kost M. A.a.O. S. 33 - 35; Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 482.
<71> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833; Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 105; Steiner A. Die stillschweigende Rechtswahl im ProzeB im System der subjektiven Anknupfungen im deutschen Internationalen Privatrecht. Frankfurt a. M., 1998. S. 49.

Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же порок сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение о выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предоставленных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу <72>.

<72> Эта мысль очень четко выражена в официальном комментарии к § 201 Второго свода конфликтного права США (комментарий c.): "Тот факт, что контракт был заключен под влиянием обмана, насилия или заблуждения, необязательно означает, что условие о выборе права, содержащееся в нем, не имеет юридической силы. Такое последствие наступит, только если заявитель согласился с этим условием под влиянием обмана, насилия или заблуждения. В противном случае условие о выборе права будет иметь юридическую силу, если оно удовлетворяет требованиям § 187 настоящего Свода" (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1 - 221. P. 642).

Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель - недопустимость оспаривания соглашения о выборе права простой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора теория автономности соглашения о выборе права становится "стременем" (Steigbugel), которое позволяет "оседлать" вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их "отщепления" от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами) <73>. За этими рамками механизм автономности соглашения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования о факте подчинения обязательства определенному, ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права <74>.

<73> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 72.
<74> См., например: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840.

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть "два отдельных социальных отношения... они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт" <75>. Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке <76>.

<75> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 216.
<76> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 429 - 430 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин): "Соглашение о выборе права сторонами договора имеет... автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого призвано определять. Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах". См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 - 480 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров): "...признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора".

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте <77>.

<77> Решение МКАС от 5 ноября 2001 г. по делу N 66/2001 // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148 - 153.

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права <78>.

<78> Автономность соглашения о выборе права отрицается, например, А.Б. Покровской (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 21).

Вместе с тем автономность соглашения о выборе права, успешно помогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами праву вопросов наличия и действительности основного контракта, еще не решает проблему определения права, применимого к наличию и действительности самого соглашения о выборе права. Подчинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатирическом ключе названо английским исследователем П. Кайе "правилом о двойном вытягивании себя за собственные шнурки" (double-bootstraps rule): "Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами право не только применяется до момента установления существования и действительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (в данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг подошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)" <79>.

<79> Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC"s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot, 1993. P. 272.

В коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого решения следует считать Л. Раапе, который предложил различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: "...если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права... Сторона, делающая подобного рода возражения [ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. - А.А.], не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом во всяком случае предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (т.е. являющийся quaestio in factum concepta - вопросом факта), обсуждается по lex fori" <80>.

<80> Раапе Л. Указ. соч. С. 436 - 437.

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимого права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права <81>. Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут <82>. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали "впечатление" о наличии коллизионного выбора: "Этот правопорядок [выбранное сторонами право. - А.А.] применяется, поскольку была создана по меньшей мере видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)" <83>.

<81> Как отмечает М. Кост, "обходной путь в виде установления факта наличия совместной воли (das Faktum des gemeinsamen Willens) является необходимым, чтобы исключить сомнения в наличии логического круга" (Kost M. A.a.O. S. 39 - 40). Данная конструкция также получает признание в англоязычной литературе благодаря работе П. Ная, в которой подробно изложены основные постулаты рассматриваемой германской модели (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 93 - 94).
<82> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 141; Kost M. A.a.O. S. 33. Примерами акцессорных коллизионных норм в российском международном частном праве являются коллизионные нормы, посвященные исковой давности (ст. 1208 ГК РФ) и процентам по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ).
<83> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 497.

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями факта и права. Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его "видимость", будучи идеальными (абстрактными категориями), созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия "факт" и "обстоятельство реального мира". Например , Х. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе применимого права <84>. Данный автор справедливо отмечает, что за схоластическими рассуждениями о "видимости" коллизионного выбора пытаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен отвечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия <85>. Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что "в любом случае "факт" выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве" <86>.

<84> Stoll H. Op. cit. S. 442.
<85> Ibid. S. 434.
<86> Третьяков С.В. Указ. соч. С. 48 - 49.

Описанная конструкция, в основу которой положено внутренне противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе права, возникла в период, когда специального правового регулирования автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения общих норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок и признании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori и lex causae <87>.

<87> Желание любыми способами уйти от применения по данному вопросу обычных материально-правовых норм права суда видно, например, в одной из центральных статей Б. фон Хоффманна: "Различие между фактом наличия коллизионного выбора и самой сделкой о выборе применимого права означает, что требования, установленные материально-правовыми нормами lex fori, соблюдать не требуется" (Hoffmann B. von. Vertragsannahme durch Schweigen im Internationalen Schuldrecht // RabelsZ. 1972. Band 36. S. 519 - 520).

За прошедший период развитие правовой науки ушло далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г. и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента "Рим I" <88>. На основе формулировки Римской конвенции 1980 г. смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: "Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела".

<88> Второе предложение ст. 3(1) Регламента "Рим I" сегодня звучит следующим образом: "Выбор должен быть прямо выраженным или должен явно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела".

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах <89> и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (aussere Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: "Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда... Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под господства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (abschlissender Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsens-oder Eindeutigkeitserfordernis)" <90>.

<89> Среди международных договоров следует упомянуть не вступившую в силу Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в которой второе предложение в ст. 7(1) содержит следующее положение: "Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности".
<90> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 86 - 87.

Данные нормы международного частного права lex fori <91> становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права, с тем чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действительности соглашения о выборе права. Аргумент о логическом круге при этом разрушается, поскольку, в отличие от барона Мюнхгаузена, у нас появляется твердая почва под ногами, которая позволяет вытащить из логического "болота" соглашение о выборе права и подчинить его в оставшейся части выбранному сторонами праву; такой твердой почвой являются нормы международного частного права lex fori, устанавливающие требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор права. В то же время мы сохраняем все описанные выше практические преимущества определения наличия и действительности соглашения о выборе по выбранному сторонами праву, поскольку изымаем из-под сферы действия этого права лишь узкий вопрос о принципиальном наличии согласованного волеизъявления сторон (или, иными словами, наличии prima facie соглашения о выборе права). Все остальные вопросы (например, проблемы, связанные с отменой или отзывом оферты либо акцепта, направлением или получением оферентом акцепта с опозданием, наличием пороков воли у одной из сторон соглашения) остаются подчиненными выбранному сторонами праву.

<91> Еще раз подчеркнем, что речь идет именно об особых нормах международного частного права lex fori (Entscheidungsnormen в немецкой терминологии), а не об обычных материально-правовых нормах lex fori.

Вместе с тем не следует недооценивать и роль норм международного частного права lex fori. Уже на этапе их применения суд может прийти к выводу о том, что требования lex fori о внешнем выражении согласованной воли сторон на применение определенного права не удовлетворяются, а следовательно, отсутствует соглашение сторон о выборе права как таковое. В качестве практического примера, наглядно иллюстрирующего данную ситуацию, можно взять актуальный вопрос о несовпадающих положениях о применимом праве при конфликте ("битве") проформ (battle of forms). Речь идет о ситуации, когда в оферте одной стороны (например, продавца) имеется ссылка на применение ее общих условий (проформы), а в акцепте другой стороны (например, покупателя) - на применение других общих условий (другой проформы), причем в этих двух проформах присутствуют несовпадающие положения о выборе применимого права (например, в одной проформе говорится о применении права продавца, а в другой проформе - о применении права покупателя).

Применение предусмотренного российским гражданским правом принципа "зеркального" соответствия акцепта оферте (полноты и безоговорочности акцепта - п. 1 ст. 438 ГК РФ) в большинстве случаев приведет в рассматриваемой ситуации к тому, что будут подлежать применению правила проформы покупателя. Если продавец не направит никаких возражений в отношении положений проформы покупателя, а вместо этого приступит к исполнению своих обязательств, считая контракт заключенным, то ответ покупателя на оферту продавца будет квалифицирован в качестве встречной оферты (ст. 443 ГК РФ), которая акцептуется конклюдентными действиями продавца по выполнению указанных во встречной оферте условий контракта (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем в международных актах и иностранном законодательстве используются и другие материально-правовые подходы к решению проблемы конфликта. Принято выделять три основных возможных подхода <92>:

<92> Подробнее о различных материально-правовых подходах к решению конфликта проформ см.: Dannemann G. The "Battle of the Forms" and the Conflict of Laws // Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds / Ed. by F. Rose. LLP, 2000. P. 200 - 206; Ruhl Chr. A.a.O. S. 69 - 77; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 182 - 186.

  1. описанный выше практический результат применения норм российского гражданского права соответствует так называемой теории последнего выстрела (последнего слова) (last shot rule, Theorie des letzten Wortes), которая считает договор заключенным на условиях той проформы, о применении которой было заявлено последней. Данная теория соответствует подходу, преобладающему в англо-американском общем праве, а также ранней германской судебной практике. Влияние этой теории можно также обнаружить в норме п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: если акцепт существенно не меняет условия оферты и оферент без неоправданной задержки не возражает против таких расхождений, то условиями контракта считаются условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. В отличие от российского гражданского права в данном случае акцептом будет считаться уже вторая проформа, а не конклюдентные действия оферента по исполнению условий договора;
  2. некоторое распространение также получила теория первого выстрела (первого слова) (first shot rule, Theorie des ersten Wortes), согласно которой подлежат применению условия первой проформы. Данный подход нашел отражение в правилах Единообразного торгового кодекса США, который предусматривает, что первая проформа будет иметь приоритет, если в нее будет включено указание на то, что все отличающиеся условия проформы контрагента (второй проформы) не подлежат применению;
  3. наибольшее распространение сегодня получило так называемое правило "нокаута" (knock-out rule, Theorie des partiellen Dissenses), которое исходит из того, что противоречащие друг другу положения проформ вообще исключаются, что не препятствует признанию договора заключенным на совпадающих условиях. Именно данный подход сегодня является основным в материальном праве большинства западноевропейских стран. Нашел он отражение в качестве основного также в ст. 2.1.22 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2004 г.) <93> и ст. 2:209(1) Европейских принципов договорного права <94>.
<93> Как справедливо отмечается в официальном комментарии к данной статье Принципов УНИДРУА, "если стороны, как часто происходит на практике, ссылаются на стандартные условия более или менее автоматически, например при обмене напечатанными типографским способом бланками заказа и подтверждения заказа, имеющими на обратной стороне соответствующие условия, то обычно они не осознают противоречия между своими соответствующими стандартными условиями. В таком случае нет основания разрешать сторонам впоследствии ставить под вопрос само существование договора или, когда исполнение уже началось, настаивать на применении условий, которые были направлены последними или на которые последней была сделана ссылка" (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 79).
<94> Подробнее о регулировании данного вопроса в Венской конвенции ООН 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах Ландо см.: Berger Kl. Einbeziehung von AGB in B2B-Vertrage // ZGS. 2004. S. 420.

С точки зрения международного частного права возникает вопрос о том, какой подход следует применить в ситуации, когда в проформах не совпадают условия о выборе применимого права. В иностранной доктрине были изложены самые разные точки зрения. Например , одна из ведущих швейцарских работ предлагает ориентироваться на материально-правовой подход права суда <95>. Было высказано также предложение о применении стандарта, установленного для разрешения конфликта проформ, в объективно применимом праве <96>. Очевидно, что оба подхода имеют недостатки, в общем плане присущие применению права суда или объективно применимого права (прежде всего, потеря определенности и предсказуемости, поощрение forum shopping).

<95> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 88. Аналогичная точка зрения высказывается в работе английских авторов: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 675.
<96> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law. P. 45 (при этом автор делает странную оговорку о том, что содержание объективно применимого права должно подлежать легкому установлению); Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 95 - 96; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578, 1602 (авторы указывают, что именно данный подход был применен английским судом в деле Evialis SA v. SIAT (2003) EWHC 863 (Comm.)).

Ортодоксальные сторонники решения всех вопросов наличия и действительности соглашения о выборе права исключительно на основании выбранного самими сторонами права смогли предложить оригинальную теорию, которая пытается нащупать выход из этой запутанной ситуации. Наиболее подробно данная теория описана в работе современного немецкого исследователя Г. Даннеманна <97>. Указанный автор предлагает обратиться к материально-правовым нормам о конфликте проформ, имеющимся в обоих правопорядках, ссылка на которые сделана как в проформе продавца, так и в проформе покупателя. Далее, с точки зрения немецкого автора, возможны три варианта развития событий:

<97> Dannemann G. A.a.O. S. 209 - 210.

  1. если оба правопорядка используют доктрину "нокаута", то следует считать, что соглашение о выборе права отсутствует;
  2. если одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право - правила другой проформы (например, один правопорядок исходит из теории первого выстрела, а другой - из теории последнего выстрела), то соглашение о выборе права предлагается считать неисполнимым, поскольку применение материального права одновременно двух стран неизбежно ведет к противоречивым результатам и явно не входило в намерения сторон;
  3. если только одно указание на выбор применимого права выдерживает проверку (например, в соответствии с этим материальным правом применяется теория последнего выстрела, а последней была направлена именно проформа, ссылающаяся на данное право), а другое - нет (например, второе материальное право также использует теорию последнего выстрела или теорию "нокаута"), то при отсутствии каких-либо дополнительных препятствий следует считать применимым соглашение о выборе, содержащееся в первой проформе.

Некоторые авторы, в целом соглашаясь с описанной теорией, предлагают ее еще более усложнить для обеспечения более справедливого решения. Так, в мюнхенском комментарии к ГГУ в ситуации, когда одно материальное право считает применимым коллизионный выбор из первой проформы (например, вследствие использования теории последнего выстрела), а второе материальное право считает выбор права вообще несогласованным сторонами (вследствие использования теории "нокаута"), предлагается предоставить окончательное слово объективно применимому праву, которое может подтвердить либо действие соглашения о выборе права из первой проформы (если объективно применимое право придерживается теории последнего выстрела), либо отсутствие коллизионного выбора (если объективно применимое право придерживается теории "нокаута") <98>.

<98> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 954.

Ряд авторов для ситуации, когда выбранный одной стороной правопорядок санкционирует сделанный этой стороной выбор, а выбранный другой стороной правопорядок признает коллизионный выбор полностью несостоявшимся (вследствие использования теории "нокаута"), прежде чем делать вывод о применении выбранного первой стороной правопорядка, считают необходимым проверить возможность считать вторую сторону связанной таким соглашением о выборе права на основании права места жительства или регистрации коммерческого предприятия второй стороны. Иными словами, в данном случае речь идет о кумулятивном применении материально-правовых норм о конфликте проформ правопорядка, санкционирующего коллизионный выбор одной из проформ, и права другой стороны <99>.

<99> См. данный подход в следующих работах: Egeler S. A.a.O. S. 202 - 204; Tiedemann St. Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im osterreichischen und deutschen IPR // IPRax. 1991. Heft 6. S. 426.

П. Стоун в ситуации, когда одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право - правила другой проформы, предлагает не констатировать неисполнимость соглашения о выборе права, а применять коллизионный выбор, сделанный в последней проформе <100>.

<100> Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham: Elgar European Law, 2006. P. 296.

Описанные теории, пытающиеся решить проблему конфликтующих условий о коллизионном выборе на основании самих выбранных в проформах правопорядков, подвергаются развернутой критике <101>. Следует согласиться с тем, что эти теории приводят к случайному результату, поскольку одна сторона контракта очевидным образом игнорирует условие о применимом праве, содержащееся в проформе другой стороны, а потому итоговый результат изучения двух различных правопорядков неизбежно дает результат, неожиданный как минимум для одной из сторон контракта. Данные теории также неоправданно усложняют задачу суда: для решения коллизионной проблемы суду приходится устанавливать содержание материального права как минимум двух (а в некоторых разновидностях теории - даже трех) стран. Сложность данной задачи не следует недооценивать с учетом того, что проблема конфликта проформ была выявлена относительно недавно и в большинстве стран не получила четкого законодательного решения. Соответственно, установление содержания материального права по данному вопросу предполагает проведение сложного разностороннего изучения судебной практики и доктрины иностранных государств.

<101> См. подробную критику в следующей работе: Ruhl Chr. A.a.O. S. 76 - 77.

С учетом сказанного правильной представляется оценка проблемы противоречивых условий о применимом праве в разных проформах на основании норм международного частного права lex fori о требованиях, предъявляемых к внешнему выражению волеизъявления сторон на выбор применимого права. С точки зрения этих норм, примеры которых были приведены выше, становится очевидно, что в рассматриваемой ситуации невозможно прийти к выводу о том, что существует соглашение сторон о выборе применимого права, которое прямо выражено или определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (см. формулу из п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Как раз необходимой степени "определенности" в данном случае очевидным образом недостает. Соответственно, уже на этапе применения норм международного частного права lex fori о требованиях к волеизъявлению сторон на выбор применимого права мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон по данному вопросу отсутствует <102>.

<102> Конклюдентные действия стороны по выполнению условий контракта также не могут рассматриваться в качестве подразумеваемого согласия на условие о применимом праве из последней проформы контрагента, поскольку они связаны исключительно с исполнением гражданско-правовых обязательств по контракту и никак не выражают волю стороны по поводу применения того или иного права.

Данное решение проблемы является достаточно распространенным в иностранной судебной практике и доктрине. Например , проблема конфликта проформ стала одной из центральных в деле, рассматривавшемся Верховным судом Австрии. Спор возник по поводу договора международной купли-продажи товаров, причем немецкий продавец в своей проформе ссылался на применение немецкого права, а австрийский покупатель - на применение австрийского права. Вопрос о применимом праве имел ключевое значение, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности истек, а по немецкому - еще нет. Стороны соглашались с фактом заключения основного (материально-правового) контракта, однако расходились во мнениях о применимом праве. В решении Верховного суда Австрии от 7 июня 1990 г. <103> содержался следующий вывод по вопросу о конфликте проформ в части несовпадающих условий о применимом праве: "В рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор относительно того, что контракт после направления подтверждения заказа был заключен. Спорным является лишь вопрос о том, чьи условия сделки (чья проформа) должны применяться, и в особенности вопрос о том, какое право было выбрано. Однако в подобном случае противоречащие друг другу условия (проформ) не могут применяться уже потому, что отсутствует согласованное волеизъявление сторон. Признание сторонами договора заключенным, несмотря на ссылки на противоречивые условия сделок (проформы), свидетельствует о частичной недействительности сделки. Не урегулированные в тексте контракта вопросы должны решаться на основании диспозитивных норм и толкования согласованных условий контракта". В результате Верховный суд Австрии признал выбор применимого права несостоявшимся и определил договорный статут с помощью объективных коллизионных норм <104>. Данное решение проблемы также поддерживается во многих авторитетных германских работах <105>.

<103> Urteil OGH v. 7.6.1990 - 7 Ob 590/90 // IPRax. 1991. Heft 6. S. 419 - 421.
<104> Подробнее о данном деле см.: Tiedemann St. A.a.O. S. 425 - 426. Австрийское решение было подвергнуто критике за то, что австрийский суд якобы ограничился применением теории "нокаута", свойственной гражданскому праву Австрии, к специфическому вопросу соглашений о выборе применимого права. С нашей точки зрения, данная критика является необоснованной, поскольку совпадение результата самостоятельного анализа вопроса о наличии согласованного волеизъявления на выбор определенного права, с одной стороны, и результата применения материально-правовой теории "нокаута", с другой стороны, не является недостатком. Наоборот, в условиях, когда теория "нокаута" получает все большее признание в цивилистике, подобное совпадение результатов следует расценивать в качестве преимущества рассматриваемого подхода.
<105> Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldvertrage / Chr. Reithmann, D. Martiny (Hgs.). S. 89; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 143; Steiner A. A.a.O. S. 74.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что наиболее оптимальным является следующее решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Исходными являются специальные нормы международного частного права lex fori, в которых устанавливаются обязательные требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права <106>. Если спорное соглашение не отвечает данным требованиям, то следует уже на этом этапе констатировать отсутствие коллизионного выбора и переходить к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. В оставшейся части следует не использовать обычные материально-правовые нормы lex fori о заключении договоров и их действительности, а обратиться к выбранному сторонами праву, которое, таким образом, будет единообразно решать вопросы о наличии и действительности как соглашения о выборе права, так и основного контракта. Оптимальным при этом является формулирование акцессорной коллизионной нормы, отсылающей к договорному статуту. Если соглашение о выборе права является незаключенным или недействительным по выбранному сторонами праву, то договорный статут следует определять на основании объективных коллизионных норм.

<106> Встает вопрос о том, как быть, если в международном частном праве соответствующей страны такие требования не сформулированы законодателем. Очевидно, что в этом случае данный пробел должен быть восполнен судебной практикой и доктриной.

С нашей точки зрения, наиболее четко изложенный подход выражен в ст. 116(1)-(2) швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве:

"(1) Договор подчиняется праву, избранному сторонами.

(2) Выбор права должен быть прямо выраженным или должен определенно вытекать из условий договора или обстоятельств дела; в остальном к выбору права применяется избранное право".

В процитированной норме хорошо подчеркнута граница, которая разделяет применение норм международного частного права lex fori (швейцарского права) и материальных норм избранного сторонами правопорядка.

В российском международном частном праве отсутствуют нормы, аналогичные ст. 116(2) швейцарского Закона, ст. 3(5) Регламента "Рим I" или ст. 10(1) Гаагской конвенции 1986 г. Возникает вопрос о том, возможно ли в такой ситуации уже сегодня применение в российской судебной практике описанного выше подхода, признанного наиболее оптимальным.

Два обоснования возможности применения выбранного сторонами права к вопросу о наличии и действительности соглашения о выборе права на основе анализа действующего российского законодательства предлагает Д. Сотбарн. В обоих случаях автор отталкивается от принципа автономности соглашения о выборе права. Во-первых, он обращает внимание на то, что стороны могут достичь специального соглашения о выборе права для самого условия о коллизионном выборе (Rechtswahl fur Rechtswahl). Д. Сотбарн предлагает считать, что, выбирая применимое право для основного контракта, стороны одновременно подразумеваемым образом выбирают то же самое право и для своего соглашения о выборе применимого права <107>. Во-вторых, в случае отказа от использования первого аргумента автор предлагает обратиться к определению права, применимого к соглашению о выборе, на основании ст. 1211 ГК РФ. В этом случае, установив отсутствие соглашения о выборе права стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (так называемое характерное исполнение), на основе п. 1 ст. 1211 ГК РФ мы вновь должны прийти к выводу о применении выбранного сторонами права, поскольку именно с ним имеет наиболее тесную связь соглашение сторон о выборе права <108>.

<107> Sotbarn D. A.a.O. S. 18. Развивая мысль германского автора, можно провести параллель с правом, применимым к вопросу действительности арбитражного соглашения. В арбитражной практике и доктрине многие юристы придерживаются подхода, в соответствии с которым указание в ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также в ст. 36(1)(a)(i) Модельного закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже на применение закона, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, подразумевает не только прямо выраженное соглашение о выборе сторонами права специально для арбитражного соглашения (что на практике встречается крайне редко), но и позволяет прийти к выводу о наличии подразумеваемого выбора такого права исходя из соглашения о выборе права для основного (материально-правового) контракта (см. примеры из арбитражной практики в следующей работе: Lew J., Mistelis L., Kroll M. Comparative international commercial arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 120).
<108> Sotbarn D. A.a.O. S. 19.

С нашей точки зрения, на основе действующего российского законодательства можно также утверждать, что вопросы о наличии и действительности соглашения о выборе, как и вопросы о наличии и действительности основного контракта, являются частью договорного статута и покрываются действием ст. 1215 ГК РФ. В этом контексте интерес представляет замечание П. Кайе о том, что и в отсутствие специальной коллизионной нормы ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. подлежало бы применению выбранное сторонами право, поскольку ст. 8 Римской конвенции говорит о включении в состав договорного статута вопросов о наличии и действительности основного контракта в целом и всех его условий, в том числе условия о выборе применимого права <109>.

<109> Kaye P. Op. cit. P. 168.

Данный вывод поддерживается многими российскими авторами. Так, И.С. Зыкин признает, что к наличию в соглашении о выборе права пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы) "возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору... При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI" <110>. Аналогичный вывод делается в диссертации Н.В. Тригубович <111>.

<110>
<111> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 10.

Вместе с тем во избежание практических сложностей следует признать целесообразным прямое закрепление рассматриваемого правила в тексте закона. Технически это можно сделать путем дополнения п. 2 ст. 1210 ГК РФ новым предложением, после чего норма приобрела бы следующий вид:

"2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В остальном вопросы заключения и оснований действительности такого соглашения определяются по выбранному сторонами праву".

Право, применимое к форме соглашения о выборе права

На первый взгляд при решении вопроса о требованиях к форме соглашения о выборе права, как и в вопросе о праве, определяющем наличие и действительность коллизионного выбора, центральную роль должно играть право, применимое к форме основного контракта. Именно такой вывод напрашивается, например, на основе буквального толкования западноевропейского коллизионного права: как ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г., так и ст. 3(5) Регламента "Рим I" содержат отсылки не только к коллизионным нормам о наличии и действительности основного контракта, но и к коллизионным нормам о форме основного контракта (отсылки к ст. 9 и 11 соответственно).

Такого буквального толкования придерживаются, в частности, немецкие суды. Так, в ходе разрешения спора по договору о приобретении жилого помещения, в котором в качестве применимого было выбрано право о. Мэн, Земельный суд Целле пришел к следующему выводу <112>: "Формальная действительность договора продажи жилого помещения, равно как и связанного с ним выбора права осуществляется на основании права, указанного в ст. 11 Вводного закона к ГГУ [данная норма в целом соответствовала положениям ст. 9 Римской конвенции 1980 г. - А.А.]; применительно к вопросу о наличии соглашения о выборе это прямо предписывает ст. 27(IV) Вводного закона к ГГУ [в этой норме повторено правило ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. - А.А.]. К вопросам формы согласно ст. 11(I) Вводного закона к ГГУ подлежит применению lex causae, каковым является право о. Мэн <113>. Поскольку какие-либо особые предписания по вопросу (формальной) действительности соглашений о выборе права в праве о. Мэн не установлены, подлежат применению те же условия, которые применяются для контракта в целом".

<112> OLG Celle, Urteil v.26.07.2001 - 17 U 28/95 // IPRspr. 2001. Nr. 31.
<113> В отличие от п. 1 ст. 1209 ГК РФ в соответствии со ст. 9 Римской конвенции 1980 г. и ст. 11 Регламента "Рим I" основной коллизионной привязкой для вопросов формы основного контракта является не право места совершения сделки, а акцессорная привязка к договорному статуту (lex causae).

При рассмотрении другого дела встал вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права в рамках основного дистрибуторского контракта, заключенного между производителем из ФРГ и дистрибутором из прежнего ГДР (контракт был заключен до объединения ФРГ и ГДР). В первоначальном тексте контракта содержалось условие о применении права ГДР. Обстоятельства дела свидетельствовали о том, что впоследствии стороны достигли устного соглашения о применении права ФРГ. Однако в соответствии с правом ГДР соглашение о выборе применимого права могло быть заключено только в письменной форме. Перед Верховным судом ФРГ встал вопрос о возможности признания формально действительным последующего устного выбора права ФРГ. Вместо того чтобы просто констатировать применение норм международного частного права lex fori (т.е. ФРГ), Верховный суд Германии проделал сложный логический путь для обоснования применения права ФРГ: он констатировал, что по вопросу о форме соглашения о выборе подлежат применению общие коллизионные нормы о форме основного контракта, и прежде всего акцессорная норма о применении lex causae. Поскольку своим последующим устным соглашением стороны выбрали право ФРГ, именно по этому праву следует оценивать формальную действительность соглашения о выборе права <114>.

<114> BGH 22.1.1997 - VIII ZR 339/95 // DTZ. 1997. S. 288 (см.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 136 - 137).

Описанный подход, основанный на буквальном толковании ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. и ст. 3(5) Регламента "Рим I", поддерживается также в целом ряде работ. При этом сторонники данного подхода, как правило, подчеркивают, что с учетом принципа автономности соглашения о выборе права вопрос о соблюдении формы в отношении его должен оцениваться отдельно от формы основного контракта <115>.

<115> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 91; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. Sweet&Maxwell, 2009. P. 141 - 142; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 498.

Данные рассуждения являются широко распространенными и в российской литературе. Например , А.С. Комаров отмечает, что "отсутствие в российском законодательстве специального правила относительно формы соглашения о применимом праве дает основание заключить, что в этом случае могут применяться общие требования о форме гражданско-правовых сделок, поскольку их применение не будет находиться в противоречии с особым характером и целью такого соглашения" <116>. И.С. Зыкин указывает на возможность применения коллизионных норм ст. 1209 ГК РФ для решения вопроса о пороках формы соглашения о выборе права <117>.

<116> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров).
<117> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431 - 432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).

Описанный подход, на наш взгляд, несвободен от серьезных недостатков. С теоретической точки зрения возникает вопрос о том, как рассмотренные выше правила международного частного права lex fori о внешнем выражении согласованной воли на выбор применимого права (напомним, что в российском праве это норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ) соотносятся с необходимостью применения правил другого правопорядка по вопросу о форме соглашения о выборе права. С нашей точки зрения, требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом следует отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления наличия такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя - "совокупности обстоятельств дела").

Именно такая точка зрения высказывается в одном из ведущих комментариев к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве: "Поскольку первое предложение ст. 116(2) требует лишь, чтобы соглашение о выборе права было прямо выраженным или определенно вытекало из договора или обстоятельств дела, имеет место подразумеваемый отказ от дополнительных требований в отношении формы соглашения о выборе права... В связи с этим следует прийти к выводу о том, что ст. 116 [аналог нашей ст. 1210 ГК РФ. - А.А.] исчерпывающим образом регулирует вопрос о форме и в остальном для соглашения о выборе права - вне зависимости от требований к форме основного контракта - предусмотрен принцип свободы формы... Следовательно, договорный статут и право места заключения договора не подлежат учету в части вопроса о форме соглашения о выборе права" <118>. Германский исследователь П. Манковски обращает внимание на приоритет положений ст. 3(1) перед ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. На этой основе он приходит к выводу о том, что для использования содержащейся в ст. 3(4) ссылки на ст. 9 Римской конвенции 1980 г. о форме сделки просто не остается места, поскольку проблема формы соглашения о выборе права полностью регулируется правилами ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г. <119>. На несовместимость использования общих коллизионных норм о форме сделки с допустимостью подразумеваемых соглашений о выборе права (соглашений, которые не заключены прямо выраженно, а лишь вытекают из условий договора или совокупности обстоятельств дела) обращает внимание А. Штайнер <120>. Таким образом, установленная в ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. и ст. 3(5) Регламента "Рим I" отсылка к общим коллизионным нормам о форме сделки подвергается разрушительной критике <121>. Позиция о неприменении общих коллизионных норм о форме сделки возобладала также в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. В § 111 Официального отчета к данной Конвенции указывается, что составители Конвенции достигли договоренности о следующем решении вопроса в отношении формы соглашения о выборе права: "Было согласовано, что ст. 7 прямо регулирует требования к формальной действительности указаний о применимом праве и не требует соблюдения определенной формы. Соответственно, альтернативные формулы прикрепления из ст. 11 не играют никакой роли при определении формальной действительности предусмотренного в ст. 7 выбора применимого права".

<118> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 834. Аналогичная мысль высказана также в работе С. Эгелера (Egeler S. A.a.O. S. 94).
<119> Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wahlbares Recht // Das Grunbuch zum Internationalen Vertragsrecht. Beitrage zur Fortentwicklung des Europaischen Kollisionsrechts der vertraglichen Schuldverhaltnisse / St. Leible (Hg.). Munchen, 2004. S. 103.
<120> Steiner A. A.a.O. S. 50.
<121> В дополнение к процитированным выше работам см. также: Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Europaischen Union: Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechtes / Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt (Hgs.). Sramek, 2008. S. 70.

Фактически точка зрения о применении общих коллизионных норм в части формы сделки ведет к тому, что вопрос о форме соглашения о выборе права кумулятивно подчиняется как требованиям международного частного права lex fori (в российском праве - п. 2 ст. 1210 ГК РФ), так и материально-правовым требованиям статута формы сделки <122>. Очевидно, что такие повышенные требования на практике способны привести к увеличению случаев признания соглашений о выборе права недействительными вследствие несоблюдения требований к форме. Это противоречит пониманию автономии воли сторон как наиболее эффективного способа определения договорного статута. В условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки.

<122> Такой вывод делает, в частности, П. Станкевич (Stankewitsch P. A.a.O. S. 785 - 787).

С практической точки зрения использование общих правил о форме сделки в российских условиях неизбежно провоцирует острую дискуссию о возможности признания соглашения о выборе права внешнеэкономической сделкой, для которой в п. 3 ст. 162 ГК РФ под страхом недействительности установлена обязательная письменная форма. Несмотря на то что преобладающая точка зрения как в советской <123>, так и в современной российской доктрине исходит из того, что соглашение о выборе права не обладает признаками внешнеэкономической сделки <124>, обратные утверждения вновь и вновь появляются в работах различных авторов <125>. Использование описанного выше подхода, в соответствии с которым форма соглашения о выборе права определяется исключительно на основании норм международного частного права lex fori, устанавливающих требования к внешнему проявлению согласованной воли сторон на выбор применимого права (в российском праве это п. 2 ст. 1210 ГК РФ), позволяет окончательно поставить точку в полемике относительно применения общих норм о форме внешнеэкономической сделки.

<123> Уже Л.А. Лунц отмечал, что "для такого соглашения по советскому праву и по праву большинства других стран не установлено обязательной формы" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499).
<124> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин); Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 15; Bardina M.P. Russian Civil Code on the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging / a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. by N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 758.
<125> Покровская А.Б. Указ. соч. С. 19; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 143. Последний автор в подтверждение выдвигаемого им тезиса об обязательной письменной форме соглашения о выборе права проводит также более чем сомнительную аналогию со ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" в части требования к форме арбитражного соглашения.

В остальном в российском международном частном праве применение общих коллизионных норм из п. 1 ст. 1209 ГК РФ о форме сделки ведет к тем же практическим результатам. Основным является правило о подчинении формы сделки праву места ее совершения, однако для сделки, совершенной за границей, достаточно соблюдения требований российского права. Соответственно, применение этих коллизионных норм будет всегда выводить российский суд на российское право, в котором вопрос о форме соглашения о выборе права решается только в норме п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Однако следует подчеркнуть, что отсутствует какая-либо необходимость в столь сложном логическом пути к правильному выводу о том, что вопрос о форме соглашения о выборе права регулируется исключительно положениями п. 2 ст. 1210 ГК РФ <126>.

<126> Возможно, обращение к общим коллизионным нормам о форме сделки может потребоваться в ситуации, когда стороны по договоренности между собой устанавливают повышенные (по сравнению с п. 2 ст. 1210 ГК РФ) формальные требования к последующему изменению соглашения о выборе права (например, суд на основе толкования часто включаемого в контракт положения о том, что все изменения и дополнения подлежат оформлению в письменном виде, приходит к выводу о том, что оно распространяется не только на материально-правовые условия, но и на соглашение о выборе права). Для данного примера считают необходимым применять особые коллизионные подходы, в частности, швейцарские авторы (Zurcher Kommentar zum IPRG. S. 1208).

Право, применимое к толкованию соглашения о выборе применимого права

Как и любой другой частноправовой договор, соглашение о выборе права может требовать толкования содержащихся в нем условий в целях установления действительного содержания соглашения <127>. Учитывая то, что в разных странах стандарты толкования договоров различаются, по данному вопросу также возникает коллизионная проблема.

<127> Потребность в применении общих правил о толковании договоров широко признается различными авторами (см., например: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 839; Henry D. Kollisionsrechtliche Rechtswahl: eine Untersuchung ihrer Wirkungen und Grenzen. St. Galler Studien zum internationalen Recht (SGIR). Bd. 40. Zurich; St. Gallen, 2009. S. 281; Schwander I. A.a.O. S. 484).

Для ее решения в иностранной литературе было предложено три основных подхода.

В соответствии с первым подходом стандарты толкования соглашения о выборе права должны быть такими же, как и для основного контракта, что влечет вывод о применении выбранного сторонами права <128>. Согласно второму подходу, наиболее естественным является применение стандартов толкования, предусмотренных в гражданском праве lex fori <129>. Большое распространение в западноевропейской доктрине также получила точка зрения о том, что по вопросам толкования соглашений о выборе права следует применять исключительно положения ст. 3 Римской конвенции 1980 г. или ст. 3 Регламента "Рим I" <130> (или, иными словами, исключительно специальные нормы международного частного права (Entscheidungsnormen)) <131>.

<128> Bar Chr. von. Internationales Privatrecht. Bd. II: Besonderer Teil. Munchen, 1991. Rz. 539; Schwander I. A.a.O. S. 481 - 482; Sotbarn D. A.a.O. S. 24.
<129> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom I Verordnung. Rom II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 477 - 478, 487; Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117; Hohloch G., Kjelland C. A.a.O. S. 31.
<130> Ruhl Chr. A.a.O. S. 82; Mankowski P. Kurzkommentar zum BGH Urteil vom 19.1.2000 // Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht. 2000. S. 967.
<131> Во многих работах рассматриваемый вопрос рассматривается лишь вскользь, поэтому при ссылке их авторов на lex fori невозможно четко понять, идет ли речь о применении исключительно норм международного частного права lex fori (т.е. о третьем подходе) либо о возможности применения общих гражданско-правовых норм lex fori о толковании договоров (т.е. о первом подходе) (см., например: Hoffmann B. von, Thorn K. Internationales Privatrecht, einschliesslich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 9, neubearb. Aufl. Munchen, 2007. S. 434 - 435).

С нашей точки зрения, как и в других вопросах, приоритет при толковании соглашений о выборе права должны иметь нормы международного частного права lex fori. Как правило, в соответствующих нормах решаются вопросы о внешнем выражении согласованной воли сторон на выбор применимого права (например, допустим ли так называемый подразумеваемый выбор сторонами применимого права), допустимости выбора права впоследствии после заключения основного контракта, возможности выбора права для отдельных частей контракта. Если необходимость толкования возникает в связи с одним из перечисленных вопросов, то следует согласиться с третьей точкой зрения, в соответствии с которой необходимо применять исключительно нормы международного частного права lex fori (применительно к России - нормы ст. 1210 ГК РФ). В качестве примера можно привести ситуацию, когда стороны сделали ссылку на отдельно взятый нормативный акт определенной страны. В данном случае возникает вопрос о возможности признания такой ссылки в качестве подразумеваемого выбора правопорядка в целом. Данный вопрос следует решить, опираясь на нормы международного частного права lex fori и их толкование, сложившееся в судебной практике и доктрине страны суда <132>.

<132> См. именно такой подход к решению описанной проблемы в следующей работе: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 90, 260.

Вместе с тем могут возникнуть ситуации, когда толкование соглашения о выборе права будет связано не со специальными вопросами, урегулированными в нормах международного частного права lex fori, а с общими стандартами толкования договоров. Как правило, это будут ситуации, когда стороны так или иначе в разных местах одного контракта либо в разных документах зафиксировали не совпадающие между собой условия о применимом праве <133>. В качестве примера можно привести дело, которое было рассмотрено в 1929 г. Верховным судом Германии <134>. Полис морского страхования, изготовленный типографским способом, содержал условие о выборе итальянского права, однако к этим отпечатанным условиям от руки было дописано условие о выборе французского права. Немецкий суд, ориентируясь на немецкие правила толкования договоров (известное правило о том, что рукописный текст имеет преимущество перед напечатанным текстом), пришел к выводу о том, что стороны согласовали применение французского права. В качестве еще одного примера можно привести расхождение текста соглашения о выборе права в вариантах контракта на разных языках, если он составлен на двух и более языках (например, в тексте контракта на одном языке говорится о выборе одного права, а в тексте контракта на другом языке - о выборе другого права) <135>.

<133> При этом важно обратить внимание на то, что каждое из таких условий должно быть одобрено обеими сторонами; в противном случае следует считать, что стороны вообще не выразили согласованную волю на выбор права (см. подробно проанализированную выше проблему с конфликтом проформ).
<134> RG 20.2.1929 // IPRspr. 1929. No. 35 (цит. по: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 114).
<135> См. правила толкования для данной ситуации, в частности, в ст. 4.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2004 г.).

Очевидно, что в приведенных ситуациях невозможно требовать от суда обращения к нормам lex causae, поскольку потенциально применимыми являются сразу два правопорядка, стандарты толкования договоров в которых могут различаться между собой. В связи с этим единственно возможным вариантом остается применение общих норм гражданского права lex fori, т.е. обращение к первому из описанных выше подходов.

Право, применимое к вопросам правосубъектности участников соглашения о выборе применимого права

В международных договорах и законодательстве, как правило, отсутствуют специальные нормы международного частного права, регулирующие вопросы правосубъектности сторон при заключении соглашений о выборе права. Такой подход является вполне объяснимым, поскольку в большинстве случаев в данном аспекте у соглашений о выборе права отсутствует какая-либо специфика. Соответственно, следует прийти к выводу о применимости общих коллизионных норм: в странах континентальной правовой семьи вопросы правосубъектности физических и юридических лиц традиционно подчиняются личному закону лица с применением некоторых механизмов, направленных на защиту добросовестных контрагентов <136>.

<136> См. в российском международном частном праве нормы ст. 1195, п. 1 и п. 2 ст. 1197 ГК РФ (в отношении физических лиц), а также ст. 1202 ГК РФ (в отношении юридических лиц).

В западноевропейских странах данный вывод с формальной точки зрения подтверждается тем, что в ст. 3(4) Римской конвенции 1980 г. и ст. 3(5) Регламента "Рим I" зафиксирована отсылка к ст. 11 и 13 соответственно, в которых решается один из частных вопросов о дееспособности лица <137>.

<137> Содержащаяся в этих статьях норма является аналогом п. 2 ст. 1197 ГК РФ. В остальном в сферу действия Римской конвенции 1980 г. и Регламента "Рим I" не входят вопросы, связанные с правосубъектностью физических и юридических лиц (см. ст. 1(2)(a) и (e) Римской конвенции 1980 г. и ст. 1(2)(a) и (f) Регламента "Рим I").

Указанный подход является общепризнанным в иностранной доктрине <138>. Он поддерживается и в отечественной литературе: так, И.С. Зыкин указывает на то, что к вопросам правоспособности и дееспособности сторон на заключение соглашения о выборе права возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору (ст. 1195, 1197, 1202 - 1204 ГК РФ) <139>. С этой точкой зрения следует полностью согласиться.

<138> Обычно иностранные авторы характеризуют вопрос о дееспособности лиц на заключение соглашения о выборе права как предварительный (Vorfrage) (Haudek W. A.a.O. S. 92; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9 - 12, 47 EGBGB (Internationales Recht der naturlichen Personen und der Rechtsgeschafte) / J. Kropholler (Hg.). Neubearbeitung 2007. Berlin, 2007. S. 29; Wetzler Chr. Rechtswahl im deutchen Recht - Moglichkeiten, Reichweite und Grenzen // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd. 23. Schulthess Juristische Medien, 2005. S. 5; Stankewitsch P. A.a.O. S. 766).
<139> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431 - 432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).

Вывод

Подводя итог рассмотрению проблемы определения права, применимого к различным аспектам соглашений о выборе права, следует констатировать невозможность установления только одного правопорядка, который решал бы все вопросы, связанные с такими соглашениями. Теоретическая модель автономии воли, в основе которой лежит разрешение (санкция) со стороны норм международного частного права lex fori на заключение соглашений о выборе права, делает необходимым определение пределов допустимости автономии воли исключительно на основании положений права суда. По другим вопросам нормы международного частного права lex fori, устанавливающие специальное правовое регулирование соглашений о выборе права (например, в части вопросов о внешнем выражении согласованной воли сторон, о толковании и форме соглашений о выборе права), также должны пользоваться приоритетом. В то же время в части, не урегулированной специальными нормами международного частного права lex fori, обоснованным ожиданиям сторон соответствует подчинение соглашений о выборе права общему договорному статуту (вопросы о наличии и действительности соглашений о выборе права) или общим коллизионным нормам (вопрос о правосубъектности сторон). Принцип автономности соглашения о выборе права, подкрепленный специальным правовым регулированием со стороны норм международного частного права lex fori, позволяет исключить любые логические возражения относительно невозможности применения выбранного сторонами права для отдельных аспектов соглашения о выборе права.

Исходной коллизионной привязкой является принцип автономии воли сторон- признание за сторонами договоров возможности самим выбирать право, которое подлежит применению.

Можно выделить следующие правила выбора применимого права:

Временные ограничения для выбора применимого права- соглашение сторон возможно при заключении договора или в последующем (при разбирательстве спора в суде или арбитраже)

Способы выражения соглашения о применимом праве. Соглашение должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора (указание в контракте, заключение самостоятельных соглашений о применимом праве, ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве)

Форма соглашения сторон о выборе применимого права

Толкование термина «право» (в качестве применимого права можно выбрать лишь действующее право соответствующего государства, а также положения МД)

Выбор права к части договора (можно выбрать применимое право не к договору в целом, а к его части)

ИНКОТЕРМС: ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЯ, ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ

ИНКОТРЕМС- международные правила по толкованию торговых терминов, также именуются торговыми обыкновениями.

ИНКОТРЕМС не являются МД и не требуют формального присоединения к ним государства. ИНКОТРЕМС предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. ИНКОТЕРМС не регулируют вопросы перехода права собственности с продавца на покупателя на проданный товар. ИНКОТРЕМС регулируют только взаимоотношения сторон договора купли- продажи, в том числе обязанности по заключению договоров перевозки и страхования но не регулируют взаимоотношения продавца и покупателя по договорам с перевозчиками и страховщиками.

Все условия понимания и применения состоят из 4 групп:

Группа Е- продавец только предоставляет товар покупателю в своем собственном помещении, в своей стране

Группа F- продавец обязан поставить товар перевозчику, назначенному покупателем в своей стране

Группа С- продавец должен заключить контракт на перевозку, не принимая на себя риск потери или повреждения товара вследствие событий, имеющих место после отгрузки и отправки.

Группа D- продавец должен нести все расходы и риски, необходимые для доставки товара в страну назначения.

МЕЖДУНАРОДНАЯ КУПЛЯ-ПРОДАЖА: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ. МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Договор международной купли-продажи – это соглашение о предоставлении товаров определенного вида в собственность, заключенное между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств

Существуют следующие виды договоров:

– договор розничной купли-продажи;

– договор поставки;

– договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд;

– договор контрактации;

– договор энергоснабжения;

– договор продажи недвижимости;

– договор продажи предприятий.

Коллизионное регулирование: в РФ в качестве применимого права будет избрано право той страны, с которой договор наиболее тесно связан право той страны где находится место жительства или место деятельности продавца. Для стран ЕС действует Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. Согласно конвенции, если сторонами не выбрано применимое право, то продажа регулируется внутренним правом страны продавца. Для стран СНГ- Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. при отсутствии соглашения применяется право места совершения сделки.

Материально- правовое регулирование: Венская конвенция о договорах международной купли- продажи товаров 1980г.(она регулирует заключение договора, форму договора(любая), обязательства продавца(поставить товар, предать покупателю), обязательства покупателя(оплатить товар, принять и пр.), ответственность продавца(основной формой ответственности являются убытки) и пр. Конвенция об исковой давности в МК-П товаров 1974г. срок ИД- 4 года

Исходным правилом, закрепленным ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой.

По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.

Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению.

Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст.1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст.1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь - определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.

В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п.2 ст.1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст.158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст.432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.

В-пятых, представляется, что положения ст.1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п.1) или "после заключения договора" (п.3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.

Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями

Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.

ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст.404).

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено.

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.

Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.

Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.

Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.

Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.

Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.

В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки".

Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.

Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права

Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".

Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст.166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст.1211-1214 ГК.

Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст.1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.

В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др.

Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл.68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст.1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст.1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.

В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права. В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.

Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.

При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства.